四、对用p2p技术传播共享文件的侵权行为中，主体可能有以下几个：

1，  利用p2p软件提供搜索服务的网站。

2，  p2p软件的制作者，提供人。

3，  用p2p软件提供上传未经授权的影音文件的个人文件共享的设定者。

4，  依靠p2p软件下载他人提供的未经授权的共享影音文件的人。

对于第一种。

网络服务商因：

特网上的服务商一般有两类：一类是isp（internet service provider）internet服务提供商，它作为提供接入服务的中介，另一类是icp （internet content provider)，它能为用户提供基于网络的各类信息服务。当然，越来越多的isp倾向于既提供接入服务也提供各种信息服务。对于提供内容服务的网站来说，他们如果提供了不合法（可能是盗版的，也可能是正版的但未经传播的授权）的影音文件供用户下载，其侵犯网络传播权性质毋庸置疑。但对单纯提供联接的网站，由于其并未直接参与发布涉嫌侵犯他人著作权的信息，只是为其提供情报了连接，因而曾今对其行为是否侵权有过疑问。而国内一引些著名网站如百度，正是属于这一类型。

上面对napster案的分析已经可以看出，依据美国法律，p2p软件的搜索服务提供商，负有”帮助侵权”和”代理侵权”的责任。

由于我国没有将间接侵权分为”帮助侵权”和”代理侵权”而只规定了”共同侵权”。

教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。(最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）148)

网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。(最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释(2003年修正) 第四条)　。

而高法院知识产权审判庭庭长蒋志培博士也指出故意链接盗版内容或者盗版网站，链接的网络服务商构成共同侵权，应当承担与直接盗版者共同的侵权责任。②

共同侵权的主客观说：

关于共同侵权的构成要件，尽管各国立法不尽相同，但经历了从早期的主观说到客观说的演变。但时至今日，各国立法仍不一致，德、日立法侧重于客观的行为的共同，意大利和我国台湾的则强调主观过错的共同，这里无意讨论哪种学说更加合适。最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。明显体现我国采纳了客观说。

无论中国或美国，以搜索而链接盗版内容或者盗版网站都构成了侵权行为，尽管许多网站在其提供的搜索服务中都有免责声明，但这并不能改变其侵权行为的实质。

那么其次是关于责任划分的问题。

毫无疑问， 提供搜索服务的网站和共享文件的设定者需要对外负连带责任，但对于他们内部之间，许多人以为提供搜索服务的网站本身没有进行直接的侵权行为， 用p2p软件提供上传影音文件的个人文件共享的设定者才是直接进行侵权行为的人，因而网站应负次要责任，共享文件的设定者应负主要责任。

这种观点实际上没有考虑到网络上的特殊情况。在网络环境下，有许许多多共享文件的设定者他们如果不通过提供搜索服务的网站就不方便将自己的文件与并不熟悉的人发生联系并互传。正因为基于网络上无比广阔的空间，此时，搜索网站的作用就显得十分重要。没有他们，个人想要找到丰富的文件是十分困难的。(起码在p2p软件经过改进至不需要网站提供搜索服务而可以自行搜索以前是这样的。)因而，随着网络空间的拓展，责任的主次发生了变化，单个的直接侵权者不再负的主要责任，而是网络服务商负起了主要责任。

其次，实际操作上，由于网络搜索服务的使用者广泛而难以查找，而网站则是很容易找的，应而，直接找网站索赔远远比找直接侵权人索赔要方便得多。

再次，唱片巨头们要的赔偿往往是巨大得难以由个人赔偿的，而网络服务商则具有此能力。因而，尽管许多网站声称， 唱片巨头们告错了人，应该去找直接侵权者，但还是无法动摇巨头们对其坚持不懈地打击的决心。

对于第二种，在metro-goldwyn-mayer studios 诉grokster案中，依据美国法律，只要软件提供者能够证明其产品主要为非侵权用途（“substantial non-infringing uses”）则不成立间接侵权，不须就此负责。如引言所述，实际生活中p2p软件的用途并不止文件传输一项，并且，就算是在文件传输中，也当然可以传输合法的文件，因而，p2p软件的提供者很容易证明自己的产品主要为非侵权用途，从而免除法律责任。因而，p2p软件的制作者，担供人不能因此承担责任。美国地区法院这样的裁决获得洛杉矶第九巡回上诉法院支持，p2p软件的开发商，只要不具备直接阻止侵权行为的能力，就不需要对产品使用者的侵权行为负任何责任。

相关的，在2002年在荷兰音乐产权组织buma　stemra状告kazaa案中，荷兰上诉法院也裁定kazaa可以发售用于网上音乐和电影共享的软件程序，这也给了知识产权组织一次打击。

但2005年7月，美国最高法院最终就grokster案做出判决，“以鼓吹侵犯著作权为目的――无论是明显的表达或以其他确切步骤侵犯著作权――而散播软件者，都必须为第三方的侵权行为担负责任。”（“we hold that one who distributes a device with the object of promoting its use to infringe copyright， as shown by the clear expression or other affirmative steps taken to foster infringement， is liable for the resulting acts of infringement by third parties。”）③

档案对传服务(p2p)供应商grokster及streamcast需为网络非法传播档案负责，软件服务商涉嫌“诱导”网络用户进行非法文件交换，将承担“次级侵犯版权责任”(secondary copyright infringement)。美国高等法院认为，音像制品商提供了大量证据，足以证明非法下载的情况屡屡发生而grokster和streamcast对此毫无作为。

这一判决给p2p技术带来空前的冲击。早先的p2p软件在将私人文档资料共享时，需要通过主服务器提供目录管理和搜索服务，譬如nepster就是提供这种服务的。自从mp3。com和riaa（美国唱片工业协会）达成和解之后，各个提供免费mp3歌曲的网站都被封，但通过napster的搜索引擎音乐爱好者仍能够发现来自于世界各地的音乐。也正因如此，nepster被认定为成立了间接侵权中的“代理侵权”和”帮助侵权”，但法院不认为软件商提供软件本身构成帮助侵权，只要其具有主要的非侵权用途。

因而，p2p的软件生产者对产品不断作了改进， grokster和streamcast分别向用户提供的kazaa media desktop 和morpheus软件，不再需要通过主服务器进进行搜索，而只要通过单个用户自己的p2p软件就行了，相当于单个用户拥有自己的搜索引擎。 但这一改变并未能避免grokster败诉的命运。新的判决表明， “主要的非侵权用途”不再是软件商规避法律责任的挡箭牌。如果软件商不能够对软件加以改进，使其过滤掉大部分的侵权文件内容，依据这一案例，还是要负有次级侵犯版权责任的。

弊端：但这一判决尽管在法律上是公正的，执行中确很难公平。如前所述，出于赔偿金额的巨大和查找直接侵权人的困难重重， 负有次级侵犯版权责任的软件商实际上要承担主要的赔偿。这等于放纵了直接侵权人，而让软件商赔付了过多的损失。

对于第三第四种，其直接侵权行为很容易识别，但其往往拿”合理使用”来作为挡箭牌。事实上，许多共享的影音文件也都说明”仅供学习和研究使用，请于下载后24小时内删除，如喜欢请购买正版”等。但事实上这一理由并不成立。

美国《著作权法》第107条对合理使用作出了规定：在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否是合理使用，应考虑下列因素：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是否具有商业性质或者是为了非营利的教育目的；（2）被使用享有著作权的作品性质；（3）使用部分的数量及实际价值与该被使用作品的比较；（4）其使用对该作品的潜在市场或作品价值的影响。

而《伯尔尼公约》④也对合理使用作出了总的要求：“正当目的所需要范围”和“善良习惯”。

世界知识产权组织版权条约(1996年)第十条也规定了合理使用的“ 限制与例外” ⑤

而我国《著作权法》第二十二条也规定：“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，“为了学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行”均可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，合理使用。

因而单就目前我国法律一般个人或者家庭欣赏为目的p2p技术共享“下载”，不宜一律认定构成侵权。

但这些条款对于网络上运用p2p在量散布影音文件来说已不尽合理。

著作权法的目的在于一方面保护著作人或艺术家之创造动力，以促进学术及艺术之发展，另一方面，避免保护太过，以免其滥用从而阻碍知识之利用与资讯之传播，在此两方面权衡，最终达到两者的利益平衡。但随着网络技术的发展，尤其是p2p技术的进步，本来著作权人和一般个人与家庭的均衡权利已经被打破，科学的发展已经对传统的权利均势构成威胁，不同于以前的个人复制的合理使用，大量的文件通过p2p技术的互传已经给著作权人带来了许多收入的减损，2002年riaa诉verison案中，riaa发现一名用户通过kazaa一天内下载了600多首享有版权的mp3歌曲。可以想象，全球每年会有多少用户免费获得数量巨大的有版权的影音文件。根据美林银行的报告，唱片业持续衰退，继1997年～1999年三年创下年销售额370亿美元佳绩后，2000年唱片业的业绩滑落到350亿美元，2001年只有330亿，而同期网络音乐却是异军突起。据riaa的调查，至2003年6月，p2p软件的用户们共享的mp3歌曲达10亿首。无怪乎riaa试p2p为洪水猛兽，一次次打压。

    这种情况下的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”不仅在界定上是困难的，同时对著作权人来说也是不公平的，超过了“正当目的所需要范围”也违背了“善良习惯”。“其使用对该作品的潜在市场或作品价值的影响”更是十分巨大，决不能因此而免责。

因而，在著作权人和一般个人与家庭的均衡权利已经被打破的情况下，我国原有的著作权法规定已经不合理，需要改动，对用p2p软件提供上传未经授权的影音文件的个人文件共享的设定者和下载者都判为侵权是法理上的要求，也是保护知识产权不断进步的必然要求。尽管在现阶段保护乏力的情况下，迅速果断地实行存在困难，但这并能从根本上否认侵权的实质。