——评海南亨新药业有限公司诉江苏鹏鹞药业有限公司

侵犯“中药品种保护专属权”不正当竞争纠纷案

案情回放

原告为海南亨新药业有限公司，被告为江苏鹏鹞药业有限公司。原告诉称：我公司生产的“抗癌平丸”经国家药监局批准为国家中药保护品种，取得中药保护品种证书, 保护期为2002年9月12日至2009年9月12日。根据《中药品种保护条例》等有关法律法规规定，中药保护品种在保护期内只限于由取得保护的企业生产，其它非持有保护证书的企业一律不得仿制和生产。被告无视国家法律规定，在我公司获得中药保护品种证书之后，继续大量生产和销售同品种的“抗癌平丸”，该行为侵害了我公司的“中药品种保护专属权”，是一种不正当竞争侵权行为。据此，请求法院判令被告停止侵权，并在中国医药报刊公开赔礼道歉，赔偿经济损失480万元。

被告答辩称：“抗癌平丸”是我公司于1974年研制，1979年首先生产，并已获得国家批准生产，依法享有在先权，不是仿制，不存在侵权。中药保护并无绝对排他权，我公司也已按规定正在申报同品种保护，且在公告六个月后停止了生产，未违反有关规定，更不属于不正当竞争。原告诉讼系滥用诉权的一种不正当竞争行为，法院应依法驳回原告的诉讼请求。

法官点评

本案的争议焦点是：1、《中药品种保护条例》是否创设新类型知识产权？2、被告生产销售抗癌平丸的行为是否构成对原告的不正当竞争侵权？

关于第一个争议焦点，原告提出其在获得中药保护品种证书之后，即享有“中药品种保护专属权”，该权利虽无法律明文规定，但是一种类似于专利权的新型的知识产权。该权利仅属于获得中药保护品种证书的企业所有，它对于生产同品种中药、但未获得中药保护品种证书的企业是绝对排斥、禁止生产和销售的。然而，《中药品种保护条例》条例属于知识产权行政保护措施，制定主要目的是为了控制中药生产低水平重复，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设知识产权制度。同一种中药品种，如果没有企业去申请中药品种保护，则每个企业均可生产，如果有一家企业申请并获得中药保护品种证书，则其他企业在一定期限内也必须去申请同品种保护，逾期不申请将不允许生产同品种中药。《中药品种保护条例》第十三条规定：“中药一级保护品种的处方组成、工艺制法，在保护期内由获得中药保护品种证书的企业和有关药品经营主管部门、卫生行政部门及有关单位和个人负责保密，不得公开。”由此规定可知，《中药品种保护条例》保护的知识产权是中药一级保护品种的技术秘密，该条例并未创设新的知识产权。“抗癌平丸”属于二级保护品种，该药的处方组成、工艺制法在原告申请中药保护之前已在药典上公开，已进入公有领域。中药品种保护不要求新颖性，非创新药物也可以得到保护，因而所保护的不一定是知识产权，而进入公有领域的现有技术是不应当受到知识产权保护的，授权特定企业垄断这类现有技术无疑会损害公众的利益。多个中药品种保护生产权可以并存，只要符合条件，国家可以批准多个药品企业生产同一品种的中药。原告主张的“中药品种保护专属权”实质是一种来源于行政许可的生产权，不符合知识产权独占性、专有性等特征，原告无权禁止其他企业生产同品种中药。

关于第二个争议焦点，由于被告是“抗癌平丸”最早的研制生产单位，所有生产批准文件一应俱全，属于合法生产，不构成侵权。在2002年9月原告的中药保护品种公告之前，即2002年7月，被告已经依法向国家药监局提出“抗癌平丸”中药同品种保护申请，根据《中药品种保护条例》第十八条规定：“国务院卫生行政部门批准保护的中药品种如果在批准前是由多家企业生产的，其中未申请中药保护品种证书的企业应当自公告发布之日起六个月内向国务院卫生行政部门申报。对达到国家药品标准的，补发中药保护品种证书。”因此，被告并无违反行政法规之处。根据《中药品种保护条例》第二十二条的规定，违反本条例第十三条的规定，造成泄密的责任人员，由其所在单位或者上级机关给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。第二十三条规定，擅自仿制中药保护品种的，由县级以上卫生行政部门以生产假药依法论处；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。《中药品种保护条例》对泄密、擅自仿制中药保护品种等行为只规定行政责任、刑事责任，没有规定民事责任，被告的行为既不属于泄密，也不属于擅自仿制中药保护品种，原告依照《中药品种保护条例》主张其享有民事权利、要求被告承担民事责任无法律依据。根据我国《反不正当竞争法》第二条二款的规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”该法第五条至第十五条列举了一系列不正当竞争行为，本案被告在原告取得中药保护品种证书之后继续生产“抗癌平丸”的行为不属于我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为，被告也不存在违反诚实信用原则和公认的商业道德、损害原告合法权益的行为，因此，原告不构成对被告的不正当竞争侵权。

原告认为被告违反行政法规生产、销售中药品种，不属于平等主体之间的民事纠纷，应当请求国家有关行政部门处理。据此，法院裁定驳回原告起诉。

                                                     （韦晓云）