（一）关于实用艺术作品（works of applied art）

1、伯尔尼公约

公约第二条中规定：实用艺术作品属于文学和艺术作品的一种，在同盟所有成员国内享受保护。

第二条第七款：“在遵守本公约第七条第四款之规定的前提下，本同盟各成员国得通过国内立法规定其法律在何种程度上适用于实用艺术作品以及工业品平面和立体设计，以及此种作品和平面与立体设计受保护的条件。在起源国仅仅作为平面与立体设计受到保护的作品，在本同盟其他成员国只享受各该国给予平面和立体设计的那种专门保护；但如在该国并不给予这种专门保护，则这些作品将作为艺术作品得到保护。”

第七条第四款：“摄影作品和作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限由本同盟各成员国的法律规定；但这一期限不应少于自该作品完成之后算起的二十五年。”

根据公约的规定：

（1）实用艺术作品应当予以保护。

（2）各成员国可以给予实用艺术作品以平面和立体设计的保护，也可以给予其艺术作品的保护。

（3）保护是互惠的，如果一个成员国仅仅给予实用艺术作品以平面和立体设计的保护，而排除给予其以艺术作品的保护，则该成员国国民的实用艺术作品在其它成员国也只能得到平面和立体设计的保护（专门保护）。

（4）公约只规定了作为艺术作品保护的实用艺术作品的保护期限不应少于自该作品完成之后算起二十五年，但未规定作为平面和立体设计保护的实用艺术作品的最低保护期限。

2、我国的法律规定

截至2001年的修订，我国的《著作权法》至今一直未出现实用艺术作品一词，更未明确规定对实用艺术作品予以艺术作品的保护。有的专家分析，这主要是考虑到实用艺术作品和工业品外观设计不好区分，给予其艺术作品的保护会混淆了著作权与工业产权的界限，在法律的适用上产生混乱，而且申请外观设计专利的实用艺术作品，可以适用专利法保护，没有必要再给予其艺术作品的保护。如果从这一角度分析，我国应当是属于伯尔尼公约所称的仅仅给予平面和立体设计的保护（专门保护）的国家。可是1992年我国加入伯尔尼公约后，国务院发布了《实施国际著作权条约的规定》，其中第六条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”这里明确使用了“实用艺术作品”一词，规定了对外国实用艺术作品的保护期。从这一规定来看，似乎是立法者感觉到仅仅给予实用艺术作品以平面和立体设计的保护（专门保护）不利于我国作品在国际上的保护，因为根据伯尔尼公约的规定，如果我国仅仅给予实用艺术作品以平面和立体设计的保护（专门保护），那么我国的实用艺术作品在公约的其它成员国也只能享受这种专门保护，因此以行政法规的形式“先行一步”，给予其艺术作品的保护。可是该规定在第一条立法目的中已经开宗明义：“为实施国际著作权条约，保护外国作品著作权人的合法权益，制定本规定。”很明显该规定只能适用于外国实用艺术作品，不适用于本国的实用艺术作品。这一法规至今仍然有效，而2001年修订的著作权法依然未规定保护实用艺术作品，于是不可避免的，使得国内对于实用艺术作品的保护在立法和司法上都产生混乱，陷入尴尬局面：

（1）在国内对实用艺术作品的立法上，形成对外国作品的“超国民待遇”，只保护外国实用艺术作品，不保护本国实用艺术作品，既有违法律最基本的平等原则，破坏了法律的一致性，同时也不符合有关国际条约要求的“国民待遇”原则。

（2）在国内保护实用艺术作品的司法实践上，给法官造成法律适用上的困难。创作应当保护，这是著作权法的立法目的和精神所在，无论这种创作的价值大小、是否实用，而从行政法规已经规定给予外国实用艺术作品以艺术作品的保护来看，也起码从一个侧面说明给予这类作品以著作权保护是必要的，可是国内的实用艺术作品又无法适用这一行政法规请求保护，于是很多作品的权利人自然而然地会寻求最相近的著作权保护。近年来各地就不断出现实用艺术作品的权利人起诉请求法院给予其作品以美术作品保护的著作权纠纷案件，而各地各级法院似乎也已形成共识：给予这类作品以著作权保护是必要的，因此这类请求最后都或多或少能够得到支持。可是，将实用艺术作品作为美术作品保护不可避免地有产生不少问题：

a、人们在思维上很难将实用艺术作品与惯常理解中的美术作品二者等同起来。由于实用艺术作品与生俱来的“实用性”，有实际的应用价值，而且在现代工业社会中这种应用往往体现为工业上的应用，因此引起人们对于其能否被认定为美术作品的质疑，因为美术作品一般都只有观赏性，没有实用性。很多人认为实用艺术作品创作的目的在于工业上的应用，应当由工业产权法调整，只能寻求工业产权（如外观设计专利）的保护。现实中常常可以见到，一个宣称其实用艺术作品是美术作品的权利人，总会迎来各方狐疑的眼光，怎么说怎么别扭，人们总觉得是“硬往上套”，即使能得到版权保护，往往也会被无辜施以诸如“艺术高度”之类的限制，即被要求达到一定的创作高度，才能作为美术作品保护，尽管我国有关著作权的法律法规中从来就没有关于“艺术高度”的限制。

b、实用艺术作品与美术作品在表现形态、艺术价值、艺术生命上确实有一定的距离。尽管2002年颁布的《著作权法实施条例》中对美术作品所下的定义是：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；”单纯从这一定义的字面意义来看，似乎大部分的实用艺术作品都可纳入美术作品类别，也就是说，在法律层面上，两者在表现形态上的距离已经接近于消失，但既便如此，也还存在着其他方面的差距。比如一件玩具和一件毕加索的雕塑，按照普遍的认识，两者在艺术价值和艺术生命上就不可同日而语，给予两者相同的保护实在难以让大众接受。这也是为什么伯尔尼公约规定作为艺术作品保护的实用艺术作品的最低保护期限为作品完成后二十五年，而不是一般作品的作者有生之年加上死后五十年。

c、将实用艺术作品作为美术作品保护，在我国还衍生出另一问题：就是造成国内与国外作品保护上的另一种不平等，违反了“国民待遇”原则。原因在于如果给予国内实用艺术作品以美术作品保护，则其保护期为作者终生加上其死后五十年，而对国外实用艺术作品，由于存在国务院的行政法规加以调整，因此只能给予其作品完成后二十五年的保护期。

（二）应尽快立法明确保护实用艺术作品。

尽快修改著作仅法，明确将实用艺术作品纳入作品范畴，给予其版权保护，是必要的，也是可行的。

1、现实中存在游离于美术作品以外的实用艺术作品，如玩具、服装、家具等，这些作品具有一定艺术价值和市场价值，但与人们普遍认识中的艺术作品又有一定距离。如果对其不予保护，则不利于鼓励创新，有违知识产权立法的原意，如果简单地一律作为美术作品加以保护，则保护期未免过长，不适合我国作为发展中国家的客观实际，道理就如没有人天生就能写就一手好字、都需要从模仿开始一样，作为发展中国家，我们目前还需要大量地模仿，从模仿中学习，在模仿的基础上发展自己的风格，因此保护期过长实际上同样不利于创新，而且如前所述，如果在未修改著作权法的情况下给予本国实用艺术作品以美术作品保护，则构成对外国实用艺术作品的不平等待遇。

2、并非所有的实用艺术作品都能以外观设计专利保护。有的学者提出我国专利法中已经有外观设计专利对工业品的外观设计加以保护，因此实用艺术作品可申请外观设计专利保护，但实际上，由于申请条件等因素限制，一些实用艺术作品很难以外观设计专利保护，如服装：专利法规定外观设计专利权的保护范围以附图或照片为准，但附图或照片如何能体现出服装的立体感与层次感？

3、针对我国目前的实际情况，对实用艺术作品仅仅予以外观设计专利保护不足以保护权利人的合法权益，达不到保护智力成果鼓励创作的立法目的。知识产权立法目的在于通过提供一定的垄断来激起社会上更多人创新的欲望。实用艺术作品由于其工业上的应用以及其艺术价值较低等原因，其艺术生命一般都比较短。如一个洗发水的外包装，一般在市场上的应用也就一年左右的时间，甚至只有几个月，只有在这几个月提供给权利人垄断使用该包装的权利，权利人的创作才能体现其市场价值，才能刺激更多的人设计更加创新美感的包装。但是按照目前我国外观设计专利保护的现状，单靠专利保护却不可能达到这一目的。几个月的时间，只够权利人申请专利，等到拿到专利证书，这个包装可能已经早就退出市场，更不用说专利侵权诉讼中随时可能碰到的因被告提起专利无效请求而引起的诉讼中止的情况，这时则官司随时可能拖上好几年，这样的保护对于艺术生命较短的实用艺术作品而言显然是不合适的，根本达不到保护目的。

4、经过这些年各地的审判实践，已经为实用艺术作品的立法打下了坚实的基础。从青岛地毯案到北京乐高案，以及各地中级法院、高级法院的有关判例，一直都在探索给予实用艺术作品以艺术品保护的有效途径和方法，并已取得了不错的效果。

（三）关于实用艺术作品立法及保护的几点建议

1．修改著作权法，明确规定实用艺术作品的权利人有权自主选择著作权保护或者专利权保护。有人担心，由于版权保护无须登记，保护期限长的特点，会使工业品的外观设计都转而寻求版权保护，从而使外观设计专利制度形同虚设。笔者认为，这样的担心并不成立，首先我国目前的外观设计专利保护制度对于实用艺术作品而言往往过于繁复拖沓，如前所述，适应不了现在市场变化快的特点，很多时候起不了保护作用，在此情况下，向权利人提供这一种更为简便的选择完全在情理之中，制度应当是适应社会发展的需要；其次，实用艺术作品应当属于版权保护对象、还是专利权保护对象，借用美国法官斯托里所言，“可以被称为法律玄学”，难以捉摸而又毫无实际意义，在这点上不妨实用主义一些，哪种好用，就用哪种保护；再次，在证明权利产生时间及保护范围方面，外观设计专利有一定的优势，允许权利人自主选择两种保护方法，则权利人自会权衡利弊，根据不同情况作出不同的选择，外观设计专利制度会失去意义的担心并无必要。

2、实用艺术作品的艺术二字，应当只起定义上的意义，或者说，只起识别上的意义，不应当成为法律上对实用艺术作品设定的要求，也就是说，在司法实践中不应在“艺术性”上苛求，更不应人为地设定“艺术高度”等等限制。

艺术作品在现实生活中并不会刻上“艺术”二字，对于艺术和具体的艺术作品，每个人都可以有其个人的理解，见仁见智，本无统一的标准，法律上自然也不应当强加以一定的标准，要求达到这一标准才能被称为艺术作品。艺术应当是无疆界的，特别是当代的中国人生活在一个急速变革，发展迅猛的年代，更应当提倡兼容并蓄的海纳百川精神，只要不违反公序良俗，每件作品都可以是艺术作品，至于该作品是否应当得到法律上的保护，这个问题实际上大可留待实践中再作答，因为需要解答这个问题的时候都是产生纠纷的时候，有纠纷也就意味着有侵权的出现，有侵权则至少说明这件作品受欢迎，有价值，需要被保护，也就是说需要解答这个问题的时候实际上问题已经有答案了。因此作为立法上对“实用艺术作品”这一概念定义的需要，可以要求其具备“艺术性”，或者说“具有审美意义”，但法官在司法实践中应对每一具体个案时、每件具体作品时，却不宜执着于要考察出每件作品具体的“艺术性”。其实，实用艺术作品的“实用”，使其区别于一般的美术作品，除此之外，考察是否构成实用艺术作品的另一因素应当是“创新”，或者说“创作”，由权利人创作的作品被人侵权，这时法律就应当起到保护作用。也就是说，法官在审查每件具体作品时应当考察是否创新，是否由作者“创作”，而非考察其是否“艺术”，否则很容易失去客观持平的审判态度，将自己对艺术的主观理解带进案子，带给当事人，使案件的审理变成对艺术的审判，使诉讼变得枯燥乏味，平添无谓的苦恼。至于将艺术性的高低与获得赔偿的多少相挂钩的做法则更是要不得，艺术价值与市场价值之间没有必然的联系，更不存在正比关系，这是不言而喻的。