三、对中药品种保护存在的一些误解

（一）认为获得中药保护品种证书即获得一种类似专利权的独占权

获得中药保护品种证书是否意味着获得一种独占权，这种权利是否属于知识产权，存在两种观点。

一种观点认为：“《中药品种保护条例》第17条规定：‘被批准保护的中药品种，在保护期内由获得中药保护品种证书的企业生产’，这就赋予了中药保护品种证书的单位一种独占权，即在保护期内有权禁止其他单位在未经许可的情况下移植生产。中药品种保护方式既有专利保护的法定独占权，又有秘密保护方式的技术不公开性，所以比较适合中药品种保护”。[1]

另一种观点认为：“中药品种保护可以由多个厂家申报，并且几个厂家可以同时获得保护，这种保护是非独占性的。”[2]“中药品种保护属于对特定生产企业所生产中药品种的一种行政保护措施，不具有法律上专有权和财产权特征，即对于中药品种保护来说，同一保护品种受益人不只是一家，它可以同时是两家以上的生产企业，决定保护几家生产企业同时生产同一产品的权利人不是中药保护品种证书的持有者，也就是说，中药保护品种证书持有者的权利是非独占性的，并且，对擅自仿制中药保护品种的处罚权归卫生行政部门所有，中药保护品种证书持有者不具有要求赔偿其经济损失的权利。”[3]“被批准保护的中药品种，在保护期内由获得中药保护品种证书的企业生产；擅自仿制中药保护品种的，由县级以上卫生行政部门以生产假药依法论处。但是，如果批准保护的中药品种在批准前是由多家企业生产的，则其他未受保护的企业可以在规定的期限内申请补发同品种的保护证书。由此可见，中药品种保护不是独占性的。”[4]对于同一种中药品种，企业所享有的中药品种保护权不具有排他性，它主要针对中药作为一个品种上市的调节与管理，但是却不能解决该品种所含技术的财产归属。[5]

作者赞同后一种观点，获得中药保护品种证书只是获得生产被保护中药品种的资格，属于一种市场准入，并非独占权，不属于知识产权。

知识产权从本质上说是一种独占权，权利人可以直接支配权利客体，也可以禁止他人未经自己许可行使权利，具有排他性。例如专利权、著作权、商标权以及反不正当竞争法保护的各项知识产权，权利人同时享有“行”和“禁”的权利。所谓独占权，应具备四个要素：一是权利人可以自己行使权利；二是权利人可以禁止他人未经自己允许行使权利，一旦权利受到侵犯，可以向法院提起民事诉讼，获得民事救济；三是权利人可以许可他人行使权利；四是权利人可以转让自己的权利。获得中药保护品种证书的企业虽然可以行使生产权，但其他要素并不具备。

第一，获得中药保护品种证书的企业无权禁止其他企业生产同品种中药。根据《中药品种保护条例》第17条规定：“被批准保护的中药品种，在保护期内由获得中药保护品种证书的企业生产”。那么，如果其他企业违反该条规定，在未获得中药保护品种证书之前也生产同品种中药，获得中药保护品种证书的企业是否有权禁止该企业的生产？其他企业是否构成民事侵权？回答是否定的，根据《中药品种保护条例》第23条规定：“违反本条例第17条规定，擅自仿制中药保护品种的，由县级以上卫生行政部门以生产假药依法论处。”第24条规定：“当事人对卫生行政部门的处罚决定不服的，可以依照有关法律、行政法规的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。”因此，当中药保护品种证书的持有者发现他人违规生产时，只能请求请求卫生行政主管部门调处，当卫生行政主管部门处理不当或行政不作为时，只能提起行政复议或行政诉讼。如果提起平等主体之间的民事诉讼，禁止他人生产，因所主张的“禁止权”没有法律依据，结果是被驳回起诉，其他企业不构成民事侵权。当然，如果其他企业有侵犯商业秘密的情形，中药保护品种证书的持有企业是可以根据《反不正当竞争法》提起民事诉讼并获得民事救济的。

第二，获得中药保护品种证书的企业的生产权来源于行政许可，属于普通民事权利。根据《中华人民共和国行政许可法》第二条的规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。根据《中药品种保护条例》第九条的规定：“中药生产企业对其生产的中药品种，可以向所在地省、自治区、直辖市中药生产经营主管部门提出申请，经中药生产经营主管部门签署意见后转送同级卫生行政部门，由省、自治区、直辖市卫生行政部门初审签署意见后，报国务院卫生行政部门。国务院卫生行政部门委托国家中药品种保护评审委员会负责对申请保护的中药品种进行审评。根据国家中药品种保护评审委员会的评审结论，由国务院卫生行政部门征求国家中药生产经营主管部门的意见后决定是否给予保护。批准保护的中药品种，由国务院卫生行政部门发给中药保护品种证书。” 以上规定表明，企业获得中药保护品种证书完全符合行政许可的法律特征，许可企业享有生产某种中药品种的权利并不意味着企业就此享有独占权，只要符合规定，国家可以许可多家企业共同生产同一种中药品种。中药保护品种证书的持有者希望享有一种垄断市场的独占权是没有法律依据的。国家中药品种保护审评委员会李锦开委员也持同样观点：“《中药保护品种证书》持有者的权利是非独占性的，并且，对擅自仿制中药保护品种的处罚权归卫生行政部门所有。”[6]知识产权是一种独占权，拥有知识产权就意味着对市场享有垄断的权利，受国家中药品种保护生产药品的权利并不专属于某一家企业所有，根据《中药品种保护条例》的规定，允许生产同品种药品的企业通过一定的审批程序，也获得这一生产的权利，共同受到保护。国家设置中药品种保护制度不是赋予药品企业独占权，而是保障中药品种的质量，防止劣质药品的生产和销售，保障人民群众的用药安全。

第三，受中药品种保护的药品生产权是不能转让的。转让也是知识产权的重要属性，知识产权权利人往往自己不使用权利所蕴含的技术和信息，需要通过转让、许可他人实施来获得经济利益。作为一种生产要素，知识产权要实现自身的价值，必须得与厂房、机器、劳动力、原材料等许多其他的生产要素相结合，因此，知识产权所有人往往通过转让、许可他人使用等的方式，允许更多人使用自己的知识产权，以获得更大收益。[7]其他企业如果想生产中药保护品种，只能按规定向国家申请，获得批准才能生产，生产中药品种保护的药品的权利不能来源于转让。专利权由于具有财产权的特性，与普通财产所有权人一样，专利权人有权决定他所拥有的专利权的命运，诸如转让、赠与、放弃等，这就是财产所有权人在法律概念上的处分权。因此专利权可以进入商品流通领域进行自由买卖，专利权人有权决定是否通过部分或全部转让，获得经济利益；而中药保护品种证书持有者的权利是不能自由进入商品流通领域进行买卖和转让的，只有对临床用药紧缺的中药保护品种，根据国家中药生产经营主管部门提出的仿制建议，经国务院卫生行政部门批准，中药保护品种证书持有者才可以收取合理的使用费，并且其使用费数额双方协商不能达成协议时，由卫生行政部门裁决。也就是说，中药保护品种证书持有者对这种使用费的收取是有条件的、非自主性的。

从1993年1月1日起，我国专利法对药品本身提供保护，使包括中药在内的药品有几乎获得技术垄断权的机会，这是对药品知识产权的强的保护，药品行政保护之“弱”，正是因为其各种权利不具排他性的缘故，故在各国仅作为专利保护等知识产权国际通行保护政策之补充。

（二）认为中药品种保护既然是知识产权行政保护，所保护的对象就一定是知识产权

如上文分析，中药品种保护的知识产权仅仅是一级保护品种的技术秘密，除此之外没有别的知识产权。中药品种保护一方面确定了中药知识产权的所有权，另一方面，它实际相当于中药进行生产的或试产的行政许可，因为它完全符合行政许可“允许特定的人从事特定的事”的表述。[8]

知识产权保护的对象是智力创造的成果，世界知识产权组织编写的《知识产权法教程》认为：知识产权的对象是指人的脑力、智力的创造物。[9]郑成思教授也指出：知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利。[10]

郑成思教授认为，知识产权的特征包括无形性、专有性、可复制性、时间性、地域性。[11]其中，专有性是最本质的特征，专有性包含两层含义：一是知识产权权利人对其智力成果享有独占、垄断和排他的权利，任何人未经权利人的许可，都不得使用权利人的智力成果，法律另有规定的除外。例如专利权的专有性表现为署名权属于发明人或设计人所有，专利权人还享有专有的实施权，任何人未经专利权人许可，都不得实施其专利；商标权的专有性体现在商标权人对其商标享有独占使用权和排除他人使用的禁止权，任何人未经商标权人许可都不能使用其商标；著作权的专有性体现在著作人身权为作者专有，作者还享有作品的专有使用权，任何人需要使用作品，必须经作者或其他著作权人授权许可。二是对同一项智力成果，不允许有两个以上的同一知识产权并存。例如专利权，对于同样的发明创造只能赋予最先申请专利的人享有专利权。

受中药品种保护的药品生产权不具有知识产权的专有性特征。首先，获保护的中药品种不一定是药品企业的智力成果，例如抗癌平丸、六味地黄软胶囊、龙牡壮骨颗粒等二级中药保护品种，这些药品的处方组成、工艺制法在申请中药保护之前早已公开，已进入公有领域，是中华民族祖祖辈辈沿袭积累下来的智慧结晶，不是某个企业的智力成果。既然不是智力创造的成果，却要求享受知识产权的保护，显然是不公平的。中药品种保护不要求新颖性，非创新药物也可以得到保护，因而所保护的不一定是知识产权，而进入公有领域的现有技术是不应当受到知识产权保护的，授权特定企业垄断这类现有技术无疑会损害公众的利益。[12]其次，获得中药品种保护生产权的企业不享有独占、垄断和排他的权利，任何符合条件的其他企业也同样可以生产。第三，多个中药品种保护生产权可以并存，只要符合条件，国家可以批准多个药品企业生产同一品种的中药。有竞争才有发展，有发展才能促进中药品种质量的不断提高。

国家药典委员会执行委员周超凡研究员指出：“中药品种保护工作是旨在保护中药生产企业生产权益的行政措施，保护的是企业的生产权。”[13]中药品种保护的对象是多元的，其中有知识产权，即中药一级保护品种的技术秘密，也有非知识产权，如生产中药保护品种的权利，这是一种普通民事权利。

（三）认为中药品种保护创设了新类型知识产权

中药品种保护是否创设了新类型知识产权？透过亨新公司诉鹏鹞公司侵犯“中药品种保护专属权”一案[14]，折射出理论界和实务界存在的不同看法，有观点认为：“《中药品种保护条例》创设了新类型知识产权，即‘中药品种保护专属权’，这种权利法律尚无明文规定，是一种类似于专利权的民事权利。”[15]也有观点认为，《中药品种保护条例》只是对中药一级品种的技术秘密采取行政保密的方式加以保护。[16]

要回答中药品种保护是否创设了新类型知识产权这个问题，必须从知识产权的来源加以分析，知识产权法定主义是知识产权来源应该遵循的原则。

郑成思教授认为：知识产权固然是人类智力成果中的专有权，但并非一切人类智力成果均是专有的。在人类历史的长河中，曾有过漫长的智力成果不受法律保护的年代。“知识产权”是个历史概念，知识产权保护制度只是在科学技术与商品经济发展到一定阶段才产生的法律制度。[17]

郑胜利教授认为：知识产权法定主义是指知识产权的种类、权利以及诸如获得权利的要件及保护期限等关键内容必须由法律统一确定，除立法者在法律中特别授权以外，任何人不得在法律之外创设知识产权。先有法律，后有知识产权，这是知识产权制度发展一个很重要的趋势。我们不主张在行政调处程序或司法审判程序中创设这种权利是因为知识产权牵涉的不仅是双方当事人的利益，还包括公众和消费者利益在内的其他群体的利益。[18]

刘春茂教授认为：知识产权的客体是智力成果，但并不是所有形式的智力成果都受法律保护，只有那些经国家法律直接确认并予以民事法律保护的智力成果，才能成为知识产权的客体，这就是人们通常所说的知识产权的法定性。目前世界上绝大多数国家的知识产权法对其保护的范围都是有严格规定的。[19]

李明德教授认为：知识产权完全是一种人为的社会设计，是一种由国家和法律依据一定的目的而授予的权利，可以或不可以就某些智力劳动成果享有有限的排他权利，完全是由国家、法律或社会依据特定的需要而确定的，作为智力成果创造者个人无权就此做出决定。[20]

作者认为，知识产权是近代知识产权法律制度产生之后出现的一种无形财产权，是一种法律赋予的，由法律所保护的民事权利，其权利客体是人的创造性智力成果，它是一种独占的、排他的绝对权利。知识产权必须来源于法律规定，否则，任何创造性智力成果都不能转变成为专有权利被发明者独占并得到应有的经济和精神的回报。债权属于当事人可以自由创设的权利，只要不违反国家强制性法律规定，均可依当事人的自治创设。知识产权不同于债权，知识产权属于准物权，依物权法定主义，不能由当事人随意创设。只有法律明确给予知识产权保护的智力成果才是知识产权，当事人主张的“中药品种保护专属权”连智力成果都算不上，又如何称得上知识产权？另外，从中药品种保护制度产生的背景可知，当时国家只是为了控制中药生产低水平重复这一问题创设的行政保护措施，目的是提高中药品种质量，加强中药监督管理，使整个中药行业朝健康稳定的方向发展，实际是中药生产的市场准入制度，并非创设新类型知识产权制度。

当事人主张的“中药品种保护专属权”没有法律规定为依据，也不符合知识产权的性质特征，认定其为新型的知识产权没有依据。中药是中国的国粹，一定要加强对中药知识产权的保护，但要按照知识产权的规律保护。