司法实践中，由于知识产权诉讼案中的待证事实多涉及专业性、技术性问题，法官大多又不懂技术，对案件所涉及的专业性、技术性等待证事实难以识别或认定，故往往需求助于各专业或行业的专家或技术人员。这些待证的专业性、技术性法律事实主要表现在如下几个方面：

    l、在专利侵权纠纷案中，将被控侵权产品或方法与原告发明或实用新型专利权利特征比较，判断二者的技术特征是否相同、是否等同即被控侵权物中的技术特征是否与案件所涉专利权利要求中的相应技术特征相比是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同的效果；判断被控侵权产品是否与原告外观设计专利、商标构成相同或相近似。

    2、在著作权侵权案尤其是软件著作权侵权案中，判断被控侵权作品是否与原告作品相同或相近似，被告作品是否剽窃、抄袭、歪曲、篡改了原告的作品。

    3、在技术合同纠纷中，对系争标的性质、质量、价值、是否达到合同约定或法定的验收标准的认定和评价；技术开发合同履行失败是否属于风险责任；技术转让合同标的是否成熟、实用。 

    4、在商业秘密纠纷案中，对技术信息的公知性的判断及原、被告双方生产方法、流程、工艺或特有的生产工具的同异性的比较。

    5、在专利行政案件中，判断案件所涉发明专利和实用新型专利与现有技术相比是否具有创造性；判断案件所涉外观设计专利与现有技术相比是否相同或相近似。

    由于上述问题具有专业性强、涉及技术领域广泛等特点，往往使案件的审理难度增加。为解决这种困难，在司法实践中主要采取了咨询专家和委托鉴定的方式，通过若干年来的司法实践证明，这两中方式不仅满足不了实践的需要，且存在如下问题：

    （一）专家咨询制度的弊端

    司法实践中，咨询意见一般分为两大类：一是就有关案件中某些特定专业性或技术性等事实问题的咨询，咨询对象为该领域中较有资历、知识层次较高的专家；二是就有关法律适用问题的咨询，咨询对象为立法工作者、法律研究者。本文仅就第一类咨询制度的缺陷分析如下：

    1、咨询意见产生所依据的事实有限。由于被咨询者并不处于诉讼参与人的地位，一般也不旁听案件的全部审理过程，其所获得的信息一般来源于法官对案情的概括性介绍或案件的几份关键性文字材料，故不能全面、综合地了解和把握案件的客观情况。

    2、由于咨询一般是法官就法庭审理后尚存的疑难问题向被咨询人提出，咨询意见产生后，大多作为合议庭审理案件的参考意见，仅供内部掌握，并不再次就该意见在当事人之间进行质证、认证，易给当事人造成一种“暗箱式操作”的感觉。

    3、被咨询者不在咨询意见（一般为咨询笔录）上签字，即使签字也只代表专家的个人意见。因此，咨询意见一般不能作为认定事实的证据。

   （二）鉴定制度的弊端

    我国民诉法第72条第1款规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”由于我国诉讼法将鉴定结论作为一种独立的证据类，故其具有重要的诉讼功能，是法官作出判决的重要定案证据。为保证鉴定的科学、公正和权威，北京市高级人民法院于1998年12月24日印发了《关于知识产权审判方式改革的几点意见（试行）》，对北京市知识产权审判中鉴定部门的选择、鉴定方式、鉴定范围、鉴定程序、鉴定依据、鉴定结论的质证作了详细的规定。随着知识产权审判实践的发展，现行鉴定制度也暴露出了一些弊端，主要表现在以下几方面：

　　1、易形成缠讼，不利于司法效率的提高，严重影响了审限制度的实现。首先，鉴定部门对鉴定人的选择不仅需考虑其资质问题，还要顾及该鉴定人是否与案件当事人有利害关系，故对鉴定人名单的确定等往往要耗上相当长的一段时间，而当事人尤其是被告当事人往往还会提出些似是而非的理由要求回避，故往往在确定鉴定人问题上产生司法回避权与行政决定权的矛盾与冲突。

　　2、易形成审判权让渡。由于鉴定结论对案件中特殊的专业性待证事实产生的证明力是其他证据种类无法替代的，有的还会对案件的最终结论产生决定性作用，故法院对鉴定结论的审查完全是一种被动式的审查，即只要当事人提不出相反证据并足以推翻鉴定结论，法院则将该结论作为认定事实的根据。久而久之，造成一些法官习惯性地不加分析、取舍地将案件所涉的专业性、技术性问题送交鉴定并将鉴定结论视为优于其他证据的一种方式，不经实质性审查判断，无条件地将结论作为审判的基础，这实际是将对专门性事实的认定权转移给鉴定部门或鉴定人。 

    （三）为弥补上述鉴定和咨询制度的不足，实践中有的法院采取了以下多种方式的陪审制度：

    以北京市法院知识产权审判庭为例，八十年代末、九十年代初实行的是特聘技术专家制实行的是特聘技术专家陪审制度。陪审员大都是从科研部门中选择的技术专家，由法院直接发给其专家聘用证书并以陪审员身份来参加案件的审理。

    1995年至1996年度，知识产权审判采取了由科研单位、高等院校、国家专利局派员来法院交流的方式，交流人员以陪审员身份参加案件审理。由于我国高等院校的老师同时可以兼做律师，这些人员的双重身份对司法公正和回避制度的正常适用造成了不良影响。

    1999年至2000年度，为配合法院系统倡导的实施陪审员制度的决定，知识产权审判采取了陪审员制度，其人员由主审员（案件承办人）从本院下发的陪审员名单中根据其专业特长和时间的空闲来决定参加某一案件审理的具体陪审员。按照法院的有关规定，每人当年度审结的案件中，陪审员参审的案件率应至少达到20％。但经过不到一年的实践证明，这种陪审制度实质上是陪而不审，对司法公正与效率并无益处。

    由于第二次修改后的专利法，将实用新型专利和外观设计专利的确权案件的行政终决变更为法院司法终决，为此，从2001年8月，又采取了由国家专利局、专利复审委员会派员交流、以陪审员身份参加知识产权案件审理的方式。这些人员有着深厚的理工学知识和专利审查业务经验，最适宜审理涉及技术和专利的案件，但因其是专利局或专利复审委员会的正式职员，在参审专利行政案件和有关的专利侵权民事诉讼案件中当事人往往会提出回避或认为合议庭组成违法的问题。故在实际操作中，多以“隐身人”来参审或承办案件，造成知识产权审判中的“秘密裁判”、“黑箱操作”，这在客观上必然影响或直接导致程序公正和实体公正的实现。

    此外，这种以交流方式让专业人员尤其是专利局、专利复审委员会的人员作为陪审员参审，只能是应急之措、短时间的过渡办法。但如果作为长久之计，必然导致知识产权审判组织构成的非法性。可以说，这种知识产权“交流式”陪审方式严重影响甚至违反了wto协议对程序公正的有关规定。wto协议为保证纠纷得到公正、合理的裁决，要求裁决者必须处于中立的地位，如《反倾销协议》第13条规定：“各成员，其国内立法包括有关反倾销措施的规定，根据本协议第11条的内容规定……该法庭和诉讼程序应完全独立于负责作出该裁定或复审决定的当局”，体现了wto协议对程序正义的最基本要素─裁判主体中立性原则的要求。

    二、实行由陪审团对案件所涉的群体性评判问题作出客观评判制度的必要性思考

    英美法系和大陆法系在对案件所涉及的专业性、技术性等待证法律事实上均采用了专家证人形式，但在实际操作中仍存在一定的差异。 

    在大陆法系，专家证人通常被作为与物证相对应的人证来看待，在其诉讼功能上一些大陆法系国家侧重于将专家证人看作为法官的助手，即由专家代替法官在对待证事实及专门性技术领域从事调查、了解，补充法官的认知能力。同时，专家证人兼具证据方法功能，故专家证人主要由法庭从可作为专家证人的登记名册中指派，当事人本人一般不得提供专家证人，以保持诉讼的公正，维护专家证人意见的真实可靠性。但是在对事实的认定上，法官依然坚持自由心证，不受专家证人意见的束缚或限制，并从立法和司法上通过特定的程序规则，使专家证人的意见接受当事人及其律师的质疑。大陆法系将对专家证人的选任为法院所固有的职权，是基于民事诉讼职权进行主义，保障专家证人的公正性、中立性，从而确保专家证言客观性的角度出发，在立法精神上要求对专家证人的选择应超越当事人各自的诉讼利益，但这一规定片面追求专家证言的客观真实，而忽略了知识产权诉讼作为民事诉讼所具有的私权价值与功能，限制了当事人所拥有的权利。

英美法系对专家证人的选择，虽然立法上赋予法官享有指定专家的职权，但在实践中，这一职权的行使十分罕见。由于英美法系的诉讼机制实行的是抗辩式，专家证人一般由当事人自己选定，被作为广义上的证人看待，由当事人带上法庭，像对待一般证人那样对其进行主询问和交叉询问。

    我国在最高人民法院于2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》的第61条规定了类似英美法系的专家证人制度。据此，当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对其进行询问。

    虽然，这种由双方当事人各自聘请专家论证的办法，可以弱化职权主义在民事诉讼纠纷中的作用，强化了知识产权属于私权的概念。但由于这种专家证人与当事人的关系是聘用关系，专家证人从当事人处取得工作报酬，基于这种利益驱动，专家证人势必与当事人站在同一立场上，积极为当事人的权利提供其所需的专业事实依据，所作的证言往往具有倾向性。因此，这种专家证言只有在对方当事人没有异议的情况下，才能作为法院裁判的基础。其诉讼价值和功能实际上微乎其微。

    由于在知识产权案件审理中，通常会涉及到以一种虚拟的“人”─“本领域普通技术人员”或“普通消费者”这样一个群体性主体标准来判断的诸多问题，如：（1）在发明和实用新型专利复审和无效行政案件审理中，需要以法律上设定的虚拟主体─“本领域普通技术人员”标准来确认案件所涉专利是否具有创造性、新颖性；（2）在外观设计专利行政案件审理中，需要以法律上设定的虚拟主体─“普通消费者”的标准来判断案件所涉外观设计专利与现有技术相比是否相同或相近似；（3）在发明和实用新型专利侵权案件审理中，需要以法律上设定的虚拟主体─“本领域普通技术人员”标准来判断被控侵权物中的技术特征是否与案件所涉专利权利要求中的相应技术特征相同或等同的问题；（4）在外观设计专利侵权、商标侵权案件审理中，需要以法律上设定的虚拟主体─“普通消费者”的一般注意力作为评判被控侵权产品是否与案件所涉外观设计专利、商标构成相同或相近似的主观标准。上述问题不是一、二名专家证人就能解决的问题。

    根据有关规定，“本领域普通技术人员”是指具有申请日之前该技术领域一般性的的公知知识，能够获知该技术领域一般现有技术，并且具备进行各种常规试验和普通分析工作的能力的技术人员。 无论是“本领域普通技术人员”还是 “普通消费者”均是一个群体的主体概念与范畴。它既不同于高级专业技术人员或者专家的个体标准，也不同于民事主体中具体的个人或单位的主体标准。这一特殊性决定了知识产权审判必需采取不同于一般民事和行政案件的审判模式。为此，有必要实行由陪审团对案件所涉的群体性评判问题作出客观评判的制度。

    依据我国现行民事诉讼法和行政诉讼法的有关规定，人民法院审理行政案件和第一审民事普通程序案件时可以由审判员、陪审员共同组成合议庭进行审理。陪审员在执行陪审职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，与审判员有同等的权利义务。无论是从立法还是从司法实践中看，我国采取的都是参审式陪审形式。根据《人民法院组织法》第三十八条的规定，凡有选举权和被选举权的年满二十三岁的公民，均可以被选举为人民陪审员（依此规定陪审员应通过选举而产生）。这些规定远远不能适应和满足实践的客观需求。尤其是随着我国入关后对知识产权司法保护的全方位跟进，现行的由法院依职权确定是否吸收陪审员（仅1名）参审案件的单一陪审制制度已远远不能适应知识产权审判的客观需求。陪审制度对于知识产权审判来说不仅不应废除，而且应该完善与强化。笔者认为，实行由陪审团对案件所涉的群体性评判问题作出客观评判的制度，不仅是知识产权案件固有特点的客观需求，而且是保障知识产权司法公正与效益的根本所在。从立法上设立“普通技术人员陪审团”和“普通消费者陪审团”制度，建立与实施多元制的陪审方式，不仅可以淡化甚至避免如前所述的现行专家咨询、委托鉴定、陪审制度以及专家证人制度中存在的问题，而且可以使我国的知识产权审判更加符合入世后的客观要求。

    三、关于设立“普通技术人员陪审团”和“普通消费者陪审团”制度的几点思考 

   （一）关于陪审员数据库的建立：充分利用现代化网络媒体，由人民法院通过一定的民主程序，在普通公民当中和专业技术人士中确定出一定数量的陪审员，并应分为普通陪审员组群和专业技术陪审员组群，形成。专业技术陪审员主要进行：涉及计算机软件的专业技术内容、技术合同纠纷中涉及的专业技术问题的鉴定、咨询；专利行政案件中涉及的以虚拟的同领域普通技术人员主体标准判断新颖性尤其是创造性是否具有的问题。普通陪审员主要进行：对侵犯外观设计专利权案件中涉及的以同领域普通消费者标准判断是否相同或相近似的问题；对商标侵权案件中涉及的以普通消费者标准判断是否相同或相近似的问题。

    （二）关于陪审团的具体产生及操作模式：应首先由案件当事人各方根据案件的具体情况和需要向法院提出参审案件所需的陪审员数量（应为单数1、3、5、7）和各陪审员应具备的专业、行业基本要求，然后由主审法官主持各方当事人在陪审员数据库中按照当事人共同确认的陪审员条件选出相应数额的陪审员作为参审案件的陪审团。若当事人对选出的陪审员有异议的，可向人民法院申请回避，人民法院经审查认为回避理由正当、合理时应重新选择更换陪审员。  

    （三）关于陪审员资质的确定标准：无论普通陪审员还是专业技术陪审员均应是有公民资格的非公务人员，应有较好的政治思想和人格素质，公正、正派。在专业技术陪审员的确定标准上不仅应考虑其专业技术知识背景，而且还要尽可能考虑其能在业务上与审判员交流切磋，取长补短，共同提高，避免以往存在的“乱点鸳鸯谱”、陪而不审的现象。此外，这样做还有两个好处：一是从策略上看，可为“专家型”、“学者型”和懂法律及精通有关专业知识的各界人士参与审判、进而提高知识产权诉讼效率创造良好的条件；二是从战略上看，可以在适当的时机将陪审员中既懂法律又懂技术的人士吸收到法官队伍中来，从而在根本上实现短期内改变知识产权法官队伍只懂法律、不懂技术的专业文化结构的局限与不足的目标。

    （四）在陪审员具体的任职年限和确定陪审员的方法上，可考虑采用相对固定和随机抽取相结合的办法来确定每个案件的陪审员名单。即将经过审查确认符合条件的人民陪审员的名单输入电脑，在法定的任命年限内，如二年或三年内，随机抽取审理各种类型案件所需要的人民陪审员。实行年限固定但人员相对不固定的做法，可在一定程度上防止因人员长期固定而可能发生的违纪、违法现象。从制度上遏止和堵塞这些漏洞，从而为陪审员参与审判活动打下良好的基础。

    四、关于多元制知识产权陪审制度建立与实施的思考 

    这种多元制的陪审制度主要包括以下三种方式：

    （一）由一名陪审员、二名审判员或代理审判员组成的现行合议庭审判组织及其运行模式。

    （二）由3名法官组成的合议庭单独进行案件的开庭审理，陪审团（一般由专业技术陪审员组成）一般不参加开庭审理，而只就案件所涉及的具体专业或技术问题予以鉴定、识别，如对被控侵权物中是否具有原告发明专利中的某种化学成分以及各成分量的鉴别等。在这种模式中，陪审团的诉讼功能相当于现行的鉴定人。但由于这些专业技术陪审员是法官根据当事人的请求从陪审员数据库中选定的，故不仅程序简捷，而且避免了在确定鉴定人员问题上的司法回避权与鉴定单位行政决定权行使的矛盾。

    （三）由3名法官组成的合议庭和陪审团共同参加庭审全过程的审判组织及其运行模式。

    这种模式应是未来知识产权审判中的主要陪审方式。在案件审理涉及以下群体性评判问题时，一般应采取这种模式：（1）案件所涉发明专利与现有技术相比是否具有突出的实质性特点和显著的进步；（2）案件所涉外观设计专利与现有技术相比是否相同或相近似；（3）被控侵权物中的技术特征是否与案件所涉专利权利要求中的相应技术特征相比是否以基本相同的手段、实现基本相同的功能、产生了基本相同的效果；（4）被控侵权产品是否与案件所涉外观设计专利、商标构成相同或相近似等进行评议。

    在这种模式下，合议庭应对案件所涉及的事实与法律问题进行全面审理，陪审团则只侧重于对案件所涉及的上述事实问题进行调查、询问和评判。由于陪审团需到庭参加庭审全过程，故法庭应设立陪审团席位。在开庭前，陪审团有权要求合议庭介绍案情和了解案件情况，合议庭也有义务向陪审团介绍案情并接受陪审员的提问。庭审中陪审团集体参加庭审全过程，并有权就案件所涉的专业性、技术性等事实问题向当事人询问、调查。 庭审后，合议庭应将双方当事人产生分歧的具体专业性、技术性待证事实交由选定的专业技术陪审团予以论证，由专业技术陪审员利用本人的特殊知识、经验、技能等陈述对待证事实的分析、识别、检测和判断。如果专业技术陪审团对待证事实的科学判断内容基本一致，则可以作为法官认定事实的证据之一。如果专业技术陪审团所作的论证结果不一致，还可以由法院组织专业技术陪审团对当事人就有关问题进行询问，当事人也可就有关专业、技术问题向陪审团陈述自己的观点。最后由专业技术陪审团各成员以其对案件专业、技术问题的把握了解和特有的知识、经验积累对有关问题进行推理判断、对案件待证事实进行综合认证后，由该陪审团以少数服从多数的原则形成评议结论。法院应将该结论作为定案的事实证据予以采信，可与其他证据一并审查，作为判案的依据。