一、 湖北省知识产权审判简况

自我省专门成立知识产权审判庭以来，我省每年的知识产权案件数量都比前一年有较大幅度的增加，重大疑难和社会影响大的案件不断涌现，审判领域不断拓宽，除传统的专利、商标、著作权、技术合同、不正当竞争外，植物新品种、网络域名、涉及网上电子商务的不正当竞争、诉前临时措施、作品网络传播等新类型案件也纷纷出现。最近几年来，案件数量上升特别明显，仅以最近二年为例，2003年全省的受案总数为159件，到2004年全省共受理知识产权案件317件，比2003年上升99.4 %，2005年1—6月我省除省高院外，全省各中院（不包括武汉市中院）的上半年受案66件，比2004年全年的总数还要提高120%，这不能不说是案件数量的一个飞跃。由于知识产权保护得到了党和国家的高度重视，保护知识产权专项行动也深入人心，当前我国我省的知识产权执法体现出新的进展，达到一定的水平，知识产权意识在全社会得到了相当的普及。但在湖北省的知识产权整体审判分布格局中也存在着地区不平衡问题。根据相关法律规定，知识产权案件的一审一般均在各地级市的中级人民法院，省会城市的中院受理全省的一审专利案件等。湖北省的情况是，由于武汉市是特大型城市，其经济总量在全省是最强的，其他城市经济则相对较弱，且全省的专利案件均由武汉中院进行一审，因此出现了在一审知识产权案件中，武汉中院受理的一审知识产权案件占全省的一半。2004年受案227件，达到了全省知识产权案件数的71.6%，而其他13个地级市中院的受案总数只占全省的28.4%，已影响到了知识产权审判均衡的开展和审判水平普遍的提高。在机构设置和审判队伍的编制上，在全省的14个中级法院中仅有武汉中院设有专门审理知识产权的审判庭，而其他13个中院存在没有专门审判庭，或有专门的审判庭却因知识产权案件太少，而不得不审理其他类型的案件，导致知识产权案件的法官队伍不稳定，这与知识产权案“高、精、尖”的特点和要求是不适应的。而且当前的状况并未得到根本改观，省内法院间知识产权审判水平的差距存在着进一步拉大的趋势。

二、我省部分企业的知识产权保护基本状况

为了更深入了解知识产权保护的形势与机制，我们特意调查了我省部分企业的知识产权保护状况。此次调研活动中，我们走访了白云边股份有限公司、凯乐集团公司、沙隆达股份有限公司、金龙泉啤酒有限公司、东风汽车集团等五家上市公司，以及蓝特集团、epcos电子（孝感）有限公司、湖北午时药业股份有限公司、健民集团（随州）公司、追日电器集团、大力电器集团等十一家企业所在地当地利税大户、龙头企业，涉及汽车制造、机电、电气、制药、酿酒、建材、生物、化学清洗等八大门类，并和各地的知识产权局、版权局、工商局、公安局经侦部门等进行了座谈。通过调研，了解到几乎所有被调研的企业在保护自身知识产权意识方面已有了长足进步，但都不同程度存在着重商标、商业秘密保护，轻专利和著作权保护的情况和问题：

1、在所走访的企业中，每个企业都注册了自己产品的商标，有的企业还为其系列产品申请注册了多个商标，但比例不大，仅占调研企业总数的9%。

2、在保护商业秘密方面，几乎所有企业都十分重视，而且也为此给予了相当大的投入，也都制定了相关的保密制度及奖惩规定，比例高达100%，有相当部分的企业与企业的核心人员签署了保密合同，以此来保护其商业秘密，甚至有的企业董事长也与企业签署了保密合同，如大力电器集团公司与该公司董事长签订了保密合同，约定一旦发现董事长违反保密合同，就由董事长向该公司赔偿一百万元；该公司其他董事及核心层也均与企业签订了赔偿金额不等的保密合同，可见其重视程度。

3、在专利保护方面，有相当部分企业都根据自身的需要，申请了实用新型和外观设计的专利，一般没有申请发明专利。与上述的商标保护、商业秘密保护的力度相比，企业在专利方面的投入和力度就小多了，在此次调研企业中，申请过一项实用新型、外观设计专利的企业有六家，占总数的54.5%；

4、著作权保护方面，在此次调研中发现，企业在这方面的意识还没有跟上，并未意识到技术图纸、宣传资料、用户手册等是可以用著作权法来保护的，一般没有到版权局备案登记，甚至连最原始的、可以证明其有在先权的资料也不注重仔细保管，结果导致一方面企业被他人侵权时无法证明其权利的来源和归属的情况和后果；另一方面，企业却在抱怨制止他人著作权侵权时无从下手。经统计，在此次调研的企业中，进行过著作权登记的比例几乎为零。

在此次调研中，我们发现一个比较突出的，也比较奇怪的现象，几乎所有的企业都遇到假冒该企业的劣质产品，损害了企业形象和产品信誉。企业也为此成立了打假的专门机构，但其在打假过程中均存在重工商打假，而轻司法诉讼保护，不愿到法院来寻求司法保护的情况。最为典型的是某市有一个特大汽车企业在一个月内打假案约有3000多件，却没有一件到法院来起诉。究其原因，我们认为，一方面这与企业的知识产权司法保护意识薄弱有关，认为行政保护来得快，司法诉讼程序复杂，耗时长，判决执行难。另一方面也说明我国知识产权司法保护机制，特别是在行政程序与司法程序的衔接上存在着一定的问题，导致出现了这种结果。

三、知识产权保护中行政程序与司法程序的衔接问题及建议

我国从现实国情出发，对知识产权的保护坚持行政处理和司法救济相结合，形成行政管理和司法保护相行运作的体制，这种方式也为trips协议所肯定。行政处理与司法救济各自有其自身的特点和程序，行政处理着眼于维护一种正常的权利使用秩序，司法保护则是一种应请求的被动保护。如果权利保护有一种以上的保护方法，就必然出现几种不同的保护方法彼此如何协调的问题。在权利冲突的处理程序上，尤其是两大程序协调方面，新修正的知识产权法（专利法、商标法、著作权法）均有所涉及，但在操作中仍存在不少问题。下面仅就我们调研中感触较深的，在商标、专利保护的行政程序与司法程序的衔接中的问题为例，谈一下看法。

（一）存在的问题：

1、现在造假者的造假行为已越来高明，明显地在钻法律的空子，想方设法拖延时间。如造假者在其产品中也标有其自已申请注册的商标，只是这个商标与被假冒企业的商标十分近似，足以误导相关消费者，这就存在着二个均经合法注册商标的权利冲突问题。而我们法院的司法保护已不能简单地直接用《商标法》第五十二条进行裁判，而必须让当事人先经行政程序进行处理。其理论在于，只有行政机关才具有知识产权权利--商标权是否具有瑕疵的认定权限,在商标权权利被撤销之前，法院不能审理。核心观点是行政程序应当前置，认为发生权利冲突的权利都是合法取得的权利，至少在形式上是履行了权利法定取得程序的权利，经合法程序取得的权利未按照法定程序消灭之前，原则上其权利应当认定为合法。因此，有必要履行商标撤销程序，然后再去处理民事纠纷。最高人民法院在《（2004）民三他字第10号》批复中也明确规定：“根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项、商标法第三十条、第四十一条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政机关申请处理，人民法院不予受理。”根据此批复的精神，法院对当事人之间的此类权利冲突不予立案，让当事人走完行政程序后再进行立案处理。而《商标法》虽然采取了司法终局制度，但其在程序上，尤其是行政机关作出裁定的时限上仍不完善，如《商标法》第三十五条规定“对商标注册和商标复审申请应当及时审查。”；第四十一条第四款规定“商标评审委员会收到裁定申请后，应当通知有关当事人，并限期提出答辩。”均未对行政决定的处理期间作明确规定，直接导致的问题是行政程序时间较长。《商标法》第四十三条又规定：“商标评审委员会做出维持或者撤销注册商标的裁定后，应当书面通知有关当事人。当事人对商标评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知商标裁定程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”这个行政诉讼程序又有一、二审的过程才能算正式结束，商标民事权利的明确可能是几年后的事了，导致当事人痛失市场良机，使当事人的维权之路极其曲折和漫长。我们也认为，这可能就是当事人为能迅速制止假冒、侵权行为，清洁自己的产品市场，而寻求工商处理；不到法院来寻求司法保护，得到经济赔偿等的主要原因。

2、专利保护方面也存在这样的问题。我国的《专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”；第四十六条又规定：“专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”专利人发现其专利权被他人侵犯后向法院提起诉讼，被告同样也可以在诉讼过程中为达到拖延时间的目的，向专利复审委员会申请宣告权利人的专利无效，而法院则将依照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条的规定，裁定中止诉讼，因为这也是一个行政程序前置的问题。该行政程序的时限也同样是“及时”，却无具体时间，而且如果当事人对专利复审委员会的决定不服的话，同样可以根据上述第四十六条的规定提起行政诉讼，一审、二审结束后才能恢复原先的民事案件的审理，其中间隔的时间可能是几年，侵权人的拖延目的达到了，在这段时间里侵权人得到了更多的非法利益，权利人和法院却难以用有效办法制裁。这也大大降低了专利权人寻求司法保护的积极性，才会有“没有办法才打官司”的想法。

3、著作权和商标权之间、著作权与外观设计专利之间也存在着权利冲突的问题。商标权、外观设计专利权、著作权均是知识产权的重要组成部分，但是，由于商标权、外观设计专利权是工业产权的一部分，且三者是不同的知识产权，显然，三者在权利的主体、权利的客体、权利的内容，权利的取得条件和程序、权利的保护程序等方面存在着差别，并存在着千丝万缕的联系，比如，商标注册申请人设计商标的过程，外观设计的设计人设计外观专利的过程，实际上是商标、外观设计专利的创作过程，只要他们创作出了“具有独创性并能以有形形式复制的”商标、外观设计，那么，他们就应创作出了我国著作权法中的作品，就应享有著作权，应受我国著作权法保护，该外观设计被授予专利权之后，就还应受专利法保护，如果同时被核准注册商标之后，它还应受到商标法保护。但是，如果上述三者或其中的二者如著作权、商标权分属不同的权利主体，产生纠纷、冲突，怎么保护？如果在起诉著作权纠纷中又同时有商标权问题，是否适用上述商标无效，复审后的中止程序？能否直接以著作权作品在先生成直接判商标权申请注册无效。

（二）相关建议及理由

     在当前大力打假，却又收效甚微，当事人在寻求司法保护时也如此艰难、时间漫长的情况下。我们认为，从公平原则和保护当事人的合法权利原则出发，在有证据显示侵权人有明显恶意的，可以不经行政程序而直接进行司法程序处理权利冲突。理由是，经行政程序获取的民事权利发生冲突的，就已转化为纯粹的民事权利争议，对该民事权利争议由法院居中裁决，本来就是最合理的途径之一。该行政程序就授予民事权利的行政机关而言，其仅仅是纠正其授权行为；而法院则是从民事权利争议的角度裁决民事权利的归属，与行政处理途径不同，性质各异。主要表现为，经注册的商标权、专利权、企业名称权等都是依法产生的，就其权利的获得而言不存在法律问题；但在民事诉讼中，解决权利冲突仍属民事争议，当事人是否履行行政程序不是法律能否裁决的绝对条件，法院不宜以不能主管为由不予审理和判决。最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》规定“凡涉及权利冲突的，一般由当事人按照有关知识产权的撤销或无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起3个月内有关授权部门未做出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。” 该处理思路虽然没有确立司法权力优先的绝对原则，且该规定也只是一个内部的会议纪要，只能作为实践中把握的司法精神予以参照，但我们认为它首次对行政程序和司法程序的衔接做了原则性的规定，为权利冲突的解决程序提供了较为明确的参照依据。现最高法院在《（2004）民三他字第10号》批复中另行作出了规定，但该批复规定的内容之外是否就可以参照该座谈会的精神呢？我们认为以参照为宜，那是因为在现实民事诉讼中，当事人提出申请无效或撤销申请，行政机关在2-3年还没有处理结果的现象相当多，另外还有当事人可能会选择的行政诉讼，将会将时间拖得更长。很多当事人就是基于行政程序不能给予及时保护其权利，选择司法途径处理。如果在司法途径中仍以行政程序前置为条件，也在相当的程度上失去了司法保护的意义，当事人的维权成本将大大提高。因此，知识产权的司法保护作为知识产权执法中最为关键的环节，也是最终的环节。对于冲突的权利，不能简单地规定将行政程序必须前置；与此相反，应当允许人民法院在民事诉讼中先解决在先权利的归属，再由行政机关根据司法判决决定在后权利的归属及是否取消，这样既方便了当事人依法维权，而且在效果上也与行政程序前置没有区别。对于行政程序和司法程序的衔接问题，在具体的操作过程中，当事人因权属纠纷向人民法院起诉的，在诉讼期间，当事人可以以书面形式向有关行政机关提出中止请求，停止办理商标权、专利权等转让、变更、许可等程序，以便与诉讼程序相衔接。待法院做出终审判决后，行政机关根据生效的判决书恢复相关程序，根据在先权利人的申请，办理相关变更手续，而无须再做实质审查，以免当事人再走行政程序，造成人力、物力、财力的浪费。如法院认定侵权人使用的字号、商标、外观设计侵犯了他人的在先权利，可以判决侵权人停止使用，侵权人履行停止使用的方式是申请相关行政部门进行变更，逾期不履行，可以由法院强制变更，并由侵权人承担逾期履行的法律责任。法院强制变更时，由法院发给行政机关协助执行通知书，由相关行政机关协助执行。著作权与其他权利的冲突问题，也可以参照上述方法解决。

最后，我们希望最高法院能更进一步，就规范此问题专门制订一个司法解释，便于我们遵照执行。

湖北省高级人民法院民三庭

                        二○○五年八月八日