关于安徽省知识产权司法保护机制中存在的主要问题和建议

最高人民法院民三庭：

贵庭法（民三）明传（2005）5号《关于知识产权司法保护机制的调研工作的通知》收悉。现将我省知识产权司法保护机制中存在的主要问题和建议报告如下：

一、最高法院(2004)民三他字第10号函中,就注册商标专用权权冲突纠纷作出了人民法院不予受理的答复。该函是最高院民三庭就个案做出的,能否作为法院处理其它同类案件的依据。另外，其他知识产权如著作权与注册商标专用权发生冲突时法院应如何处理？

二、在知识产权侵权民事诉讼中，如果依据民事诉讼证据的有关规定，查明被告的侵权数额已达到追究其刑事责任的标准，按照“先刑后民”的原则，应将案件移送公安机关，并中止民事诉讼。但由于民事诉讼规则与刑事诉讼规则、证明标准、均不一样，会出现民事诉讼认为被告可能构成犯罪，而刑事诉讼却认为不构成犯罪的情况，这种情况若发生，在恢复民事诉讼时，被告势必会对民事诉讼法院产生抵触情绪，且因民事诉讼审理时间过长，原告也有意见，这不利于案件审理工作的顺利进行。建议在民事诉讼中如发现此类情况，告知原告可向公安机关报案，若公安机关立案，民事诉讼中止，若当事人不愿报案或公安机关不予立案，则民事诉讼应继续审理。

三、应加大对知识产权侵权的处罚力度，当事人在诉讼请求总要求销毁侵权产品，法院若认定被告构成侵权，对此诉讼请求应予支持。因目前尚无此法律规定，司法实践中存在执法不一，建议在司法解释中予以明确。

四、诉讼中，原告往往申请法院对被告进行证据保全或向被告调查取证，保全、调取被告侵权的事实及侵权获利的证据，而被告基于自身的利益考虑，往往会拒绝，认为原告对此负有举证责任，其没有提供对自己不利证据的义务，而法院面对这种拒绝，也没有相应的处罚措施。有的当事人即便答应提供，其提供的证据往往很难判断其真实性，如合肥中院审理的湖南南亚种业公司与丰乐种业公司植物新品种侵权案，工商机关已经查处了被告的部分侵权产品，并明确了数量，而被告应法院要求所提供的其销售总额的数量，还没有达到工商机关以查处的数量，对此证据，显然不能认定。对这种真假难辩的证据，法院是否采信处于两难境地。而证据保全往往要对被告采取强制措施，如查封被告的财务，这势必影响被告的正常经营，且容易激化矛盾，不利于案件审理的社会效果，诉讼中法院一般十分谨慎，有时即便作出了证据保全裁定，往往也未能执行。因此，应进一步细化原、被告的举证责任，完善事实推定及证据保全制度，而对当事人申请法院向对方调取证据的权利予以严格限制。

五、知识产权的权利竞合问题，被告一行为有时侵害了原告的几项知识产权，或一项知识产权被侵害了几次，原告在起诉时已并提起，对此，实践中作法不一，建议最高院对此明确“一权利一行为一诉讼”的原则。

六、特许经营中的知识产权保护问题。原告与被告就某一品牌签订在特定的区域内的加盟合同，即特许人（被告）授权受许人（原告）成为“某品牌”的排他许可特约加盟店。同时，该合约对加盟条件、产品价格、加盟经营保证、供货及结算、合约期限、涉及诉讼的管辖等均进行了规定。如特许人（被告）同时又在该区域内许可他人加盟，由此产生的纠纷应当如何定性？若原告以被告侵犯其所享有的商标区域内的独家使用权，能否作为知识产权纠纷案件受理？如若涉案的“品牌”不是商标，其性质应如何确定。对此，我们认为，对所涉加盟合同的性质不能简单地理解为当事人约定在一定区域和期间就一特定商品继续进行交易的独家经销协议。因加盟合同主要是当事人围绕着特许权的许可而在特许人和受许人之间形成的权利和义务关系，符合特许经营的特征。但就特许经营的法律性质而言，目前，我国对特许经营尚无专门的立法。1997年11月14日国家贸易部发布的《商业特许经营管理办法（试行）》第2条对特许经营下的定义：“特许经营是指特许者将自己所拥有的商标（包括服务商标）、商号、产品、专利和专有技术、经营模式等以特许经营合同的形式授予被特许人使用，被特许人按照合同规定，在特许人统一的业务模式下从事经营活动，并向特许者支付相应的费用。”由此可知，特许权包括了商标权、著作权、专利权、商业秘密等一揽子知识产权和经营模式的许可。因此，由特许经营产生的纠纷，应属知识产权纠纷案件。由于特许经营是否作为知识产权纠纷案件，法律和司法解释均无明确规定，且司法实践中存在将此类纠纷作为普通的民商事纠纷案件受理。因此，建议最高院对此问题予以明确。

                   安徽省高级人民法院民三庭

                     二00五年八月十五日