会议内容整理

    此会于2005年10月10日下午在北京王府饭店举行，历时近三个小时。本人受蒋庭长的指派参加了会议，现将会议内容整理如下。

会议由高伟绅律师事务所承办，分别由该所来自美国、英国和德国工作部的五位律师发言，围绕三个问题，证据展示、律师的保密及特权制度以及如何在法庭上使用证据，介绍了各自国家在诉讼中的特色，并回答了参会人员的提问。

一、证据的开示的问题

对于获取案件证据信息的途径，各国在阅卷制度与证据展示制度有很大不同。 peter chaffetz先作了发言，介绍了美国的情况，从证据展示的时间来看，是在起诉前就开始展示证据。一方想要提起诉讼，依凭的往往就是自己的判断，难免带有片面性。通过证据开示，对相反方的证据和意见进行审阅后，会对自己的证据重新判断，从而得出客观的主张。在美国通过预审程序，这种证据展示可以为法官是否接受案件的进一步审理提供判断的依据。对于不合理的控诉案件，法官可以通过预审中的证据开示将此案排除到审判程序以外。这样就阻止了不合理的起诉。接着他说，由于法官并不担当调查证据的任务，只是维持当事人双方决斗时的公平规则,这种当事人进行主义要求律师一定要在证据的调取上花费非常大的精力。他认为这种制度的优点是，诉讼的成败对当事人的利益影响最大，故当事人一定会竭尽全力去寻找对自己有利的证据，而且，当事人也最了解事实的来龙去脉，最清楚该找哪些人。这样，事实真相就最容易呈显出来。在美国，证人及鉴定人乃是由控方与辩方双方分别邀请的，每一方都去寻找最能够支持自己主张得证人及鉴定人。

thomas weiman  以英国为例讲了有关欧盟的情况。英国在证据开示方面的做法与美国不同，在美国证据开示制度中，一方要求对方将与案件有关的证据全部提交出来。而在英国证据开示不是自愿的，他往往应对方的要求提出的。在英国，长期以来证据展示责任几乎都是单方面的，即强调控诉一方向另一方展示证据，是同美国的主动提出不同。此外他提到，英格兰和英国是两个概念，两者在民事诉讼的程序方面有大的差异。英国的做法是诉讼双方各自将证人找到一边在进行培训，让他们知道如何应付对方律师的提问。英格兰和北爱尔兰在仲裁司法方面的差异更大。虽然有人主张在英格兰采用美国是的证据开示制度，但有很多的反对的声音。他还提到，英国与其他欧洲大陆的国家一样，在国际仲裁上多采用工作组的形式。他还说，就peter介绍的美国诉讼程序中，事实证人中有公司的员工，但是在大陆法系上，事实证人不能是诉讼双方中一方的成员。如果一方是公司则证人不能是公司的职员。在瑞士，诉讼双方有陈述真实事实的义务，否则将受到刑事处罚。在英国强调规范性地处理跨境诉讼。在欧洲法庭更注重证据，要求合乎规范的提供文件。如果提供的证据整理的差就会丧失相关性，这就会很大的影响判决的处理。

    在提问阶段，发言人分别就以下问题进行了回答。

   1、在美国证据开示过程中，如果公司的董事拒绝参加，将有何后果？

    如果一方要求公司的董事参加证据开示，虽然是在起诉之前，但一般对方是掌握了一些证据事实和案件的有关的情况。所以应当积极应对。他举了一个曾经参与过的一起美国零售连锁店涉及的劳动雇佣案件，由于对方的董事长没有参加，使得这个公司在整个诉讼中受到了很大的压力，以至于判决的结果对他们很不利。所以建议这种情况下，公司的董事还是积极应对的好，如果存在由此造成的负担太大的问题，可以向法庭申请保护。在取证的负担问题上，法官会发一个保护令来限制取证的负担过大的情况。

   2、案件的处理中法官是以何种手段方式影响陪审员的看法的？

   有两种方式，正式的方式是法官在认为一方是在有意的进行影响时，会向陪审团示意并把观点讲出来。非正式的方式是法官在判决前提出一些动意，如对方在那些方面做的不好。总之，在证据开示方面要充分的配合，取得法官和陪审团的好的印象。

  3、为何认为最好在美国作原告，在欧洲作被告？

在德国一个案件进行内部沟通是不可以的，德国证据不是强制性的披露，但在美国包括双方的内部沟通的电子邮件都是必须进行披露的。所以在欧洲作为被告是最安全的。但在美国就难，必须把很多材料提出来。律师处理一个案件材料很多，但是人力不够，可是在这么多的文件中往往只有几十页文件是案子的关键，可以使案件有突破性的进展。所以一定要注意相关性问题，这在欧洲是非常重视的。在谈到如何处理纷繁复杂的法律文书时，peter 认为，有些商人对商业秘密不愿公开，这造成案件办理中的困难，无法进行证据的披露。所以首先要给他们明确这些信息只用于诉讼的途径，仅仅在法庭上的使用，它是不能提供给第三方的。  

  二、律师的保密及特权制度

leiv blad对此首先发言，认为当事人同他的律师进行的必要的信息交流，受特权的保护，任何人都不能要求当事人或律师开示上述的交流。这就确保了当事人在私下告诉律师的事，在未经其本人同意的情况下不会在法庭上公之于众。他在介绍在美处理诉讼业务时的经验时说，帮助客户准备文件时首先要让客户了解搜集这些信息的重要性，并要求客户如实告诉律师。为从这些文档中找到真实的信息。找到这些信息中得相关性是核心。在美国的法庭找出最关键的信息才能够寻求到法律的援助。这就涉及到律师的保密义务。所有的信息律师都是不能泄漏给他人的，即使文件本身不存在保密的价值，律师也有义务保密。一方面是基于委托人利益的考虑，委托人不会因寻求律师的法律帮助而受到额外的侵害，另外也是基于律师自身及行业利益的考虑，律师对执业活动中所知到的委托人和其他利害关系人的信息不负作证义务。在谈到这个律师特权的问题时他还说，当事人的律师与第三人之间为准备预期的或未决的诉讼而进行的信息交流，也受到特权的保护，保密的义务是双方的。他举了一起案件，客户给律师的信不能给他的女儿看，虽然在人情上说的过去，但是这种做法会说明客户你没有遵守法律的保密规定。因为你的女儿是第三方，就是不应该给看的。也就是说这种给最亲近的人的信息披露也是不容许的。当然口头的披露也是不可以的。此外，在律师进行咨询服务时，不论是内部还是外部的咨询都有这个要求，尤其是在相对于商业性的法律性的咨询。在保密的免责条款中他讲，必须是自愿的绝对不能强迫。如果客户没有意图就绝对不能让其签署。最后他强调说，当事人与律师的沟通中通常有保密的问题，很多人会忽略，但是后来发现有很多的问题。所以，作为律师要严格遵守保密措施的规定。在某些特殊的案件中，律师特权的适用要比一般的证据规则更为重要。

john beechey介绍英国处理诉讼中保密的情况时说，在英国保密的范围比美国要大。放弃保密的要求只能发生在客户一方，不能是律师一方。如果律师放弃保密的约束是要受处罚的。目前有人提出了如果律师是雇佣的，那么泄漏在法律咨询中获得的信息是否有必要进行惩罚的疑问。另外，诉讼的保密问题与法律咨询的是不同的。与诉讼毫不相干的第三方是不应当得到关于案件的任何信息。内聘的法律顾问比外聘的法律顾问的保密压力要大。保密的范围看提交的材料是否与诉讼业务有关。业务变动中与诉讼有关的文书是要一定保密的。当然英国也有一些不受保密的情况，如仲裁时会圈定一部分人，他们能由此得到这些信息。他说，欧盟对保密性的规定以前各个国家不一样的，但认为在民事业务上律师的保密要求比刑事业务的律师低的看法是错误的。他还说，对于任何的信息，在法庭辩论时使用的任何证据都是要保密的。只要是从当事人处得来的信息，不论是电子邮件还是几个信手拈来的符号，都属于是应当保密的范围。在保密的主体上，律师本人，其同事，助理都有责任。此外目击证人在法庭上的证言也是有责任保密的。最后他说，在德国律师很注重保密文档，但是内部和外部的保密标准是不一样的，尤其在奥地利最为突出。在法国，职业机密要求，律师在接受到培训课程的信息时，该培训律师不能将由此得来的信息交流给其他的律师。

在提问阶段，发言人作了归纳回答。

1、跨国公司在司法辖区内的业务开展中，不重视司法保密有何建议？

发言人认为，在没有证据开示要求的国家，律师没有提供信息文件的业务，就不存在保密的这种情况，如果涉及到跨国仲裁，仲裁庭很难处理不同的司法制度中对保密问题的规定，但是一定会考虑到双方的平等性。不论怎么样，一个跨国公司在不同的国家，对待保护机密的问题上一定要警示,避免泄漏给第三方。在公司进行内部调查，对公司董事、员工律师进行访谈时，可以讲，你所讲的信息属于这个公司，你无权将此泄漏给他人。

2、由于语言障碍或者其他原因，对法律问题有第三国律师参与，能否泄漏在境外得到的律师咨询时？

发言人认为，有第三方参与时这种保密性对第三方是无效的。但是雇佣第三方进入到谈话中就有保密的义务。有用的做法是有一个专门的助手，在雇佣合同中写入一些限制的条款，这样可以协助工作。

3、对跨国公司如何加强公司秘密有何建议？

发言人认为，面对全球范围内存在诉讼业务的可能，公司应当有一个团队来保证商业信息保证不泄漏。针对各国不同的法律诉讼程序，在多个国家雇佣跨境诉讼中的资深律师，把握好时机和节省金钱。不同国家的这些律师要将客户的利益放在首位来决定是否披露客户的信息而不是进行竞争。有人还举了一起关于客户认为用电子邮件互传信息也存在不安全的信息披露问题的例子。当然这仅仅是纷争而已。

三、律师如何使用证据的问题

mark kirsch 开题，他认为，在美国审判不是为了寻求事实而是用来进行劝说,说服。交互诘问是发现真实的最佳机制，因此审判的目的就在于交互诘问。律师一定要把握好，如何去说服法官和那些没有受过法律培训和不同教育阶层的陪审员。作为一个律师必须对自己的客户所主张的事实进行分析，重要得是将与此有关的证据进行配置，分析陪审员的喜好，以此来成功的把握说服中的决胜权。整个过程最关键的是两点：证据和辩论。辩论的开题综述和闭题综述很重要。律师必须有好的取舍，那些证据要出示给法庭，那些要跳过或者忽略。但是不论是证人的口头证词还是呈现给法庭的书面证据一定要一目了然，要有相关性以及要消除偏见。接着他详细介绍了诘问的顺序，直接诘问中，由那一方邀请出庭的证人或鉴定人就由邀请的那一方先问，目的是确证其所主张的事实；接下来则由另一方针对直接诘问中证人刚才的陈述向证人或鉴定人提出反诘问，这可是交互诘问中高潮的开始，需要高度的问话技巧，目的是要让证人或鉴定人刚才所作出的证词成为不可信的，则发问者就要有能力问的使法官和陪审团对证人的证词是武断的、自相矛盾的、或专家证人的专业能力不足、怀有偏见等，这样使得他们证明的主张失去可信度。接着再轮回到邀请的一方提出再次直接诘问，而后由另一方提再次反诘问，就这样不断轮流交锋下去，直到双方证据呈现完毕、法官终止此程序为止。

thomas weimann 介绍欧盟处理诉讼中证据的使用时说，法律是严肃的所以不同于美国的是他们是没有陪审团，他们有专业的法官，询问证人的方法也是不一样的。当事人将主张提出来把整个主张得文书递呈给法庭，搜集证据然后就每一个细节进行阐述，法庭在采信证据方面偏重于看这些证据是否真的被准备好了。此外他提到，在更换律师时诉讼的策略要尽量作到一致性。律师不要把自己的情绪放进去。就诉讼业务看，法官不靠自己的感觉来判案件。开始的15分钟法官会聆听双方的主张，两周后判案，可能是最终的结果也可能是法庭的命令不是终审。法官对不遵守判决命令的可能会将此进入到第二审中，出示的证据也会由此而不同。至于是同一个事实可能存在多个证人，法官会采信何方的证词的问题，这个就取决于律师的策略了。他说，法院采纳证据的方式有：证人出庭作证、商事案件中的合同以及通过调查取得的如建筑行业的合同等。在其他场合中有些例外情况，如民事规则中诉讼双方不能作为证人但在极端少的情况下没有别人了解这个合同时，双方的执行董事、经理也可以作证人。在欧洲证人在被询问时也很有技巧，有些证人是必须要出庭的。另外，德国的庭审程序同美国不一样，不会象美国那样去拷问证人，仅仅是简单的询问。对于法庭讲是否披露公司的全部信息，依控辨双方提供的不同的证词来进行判断。这在欧洲法庭交叉询问不多，但是也取决于证人的可信程度问题。此外，律师问问题时要非常的谨慎，在法庭上不要太积极进行询问，法庭会来主动进行分析。另外，呈现证据时要有一些选择。一般整个诉讼会有2－3年，搜集证据也要有2－3年的时间，若涉及很多欧洲国家可能会有一些不一样的法律规定。而且，听证会的时间取决于城市及法官的风格。最后他说，在英国越来越强调和解，如果双方没有这方面的努力法官就会有不好的想法。

会议结束时leivs讲，任何国家的司法体制都有它的优点，很难讲孰优孰劣。许多没有可比性。目前在美国也有很多人在批评陪审团制度。所以中国的司法体制应当体现自己的特色。 

                         （整理人：罗霞 2005-10-11）