河北省高级人民法院

关于审理知识产权案件的有关程序和赔偿问题的调研报告

根据最高法院民三庭关于协助开展“关于知识产权司法保护机制的调研”工作的通知要求，我院重点针对知识产权案件审判中的程序问题和知识产权侵权赔偿判定中存在的问题进行了调研，总结。现将有关情况报告如下：

一、关于知识产权案件审判中的程序问题

1.关于立案庭与审判庭的分工问题

各级法院自设立立案庭后，在审判程序上都采取立审分离原则。在普通民事案件中，诉前财产保全、证据保全均由立案庭实施。新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》作出了有关诉前禁令的规定，对此，多数法院在实践中沿用过去的分工，由立案庭负责诉前禁令的实施。但由于知识产权案件的特殊性，一些案件特别是专利案件，在实施诉前禁令和诉前证据保全时，涉及到对申请者提交的申请材料的审查、对有关事实的核对和保全证据时的合理操作，具有较强的专业性，由立案庭负责此项工作有较大难度，尤其在保全诉前证据时，有时候可能由于操作不当给以后的庭审带来困难，因此，由从事知识产权案件审判的业务庭负责这一工作更有利于工作的开展。但由于这涉及各级法院内部分工的调整，协调难度较大。建议最高人民法院通过文件明确规定，知识产权案件的诉前禁令和诉前证据保全的申请由立案庭受理后交由从事知识产权案件审判的业务庭审查处理。

2.关于侵犯专利权纠纷案件中止诉讼的问题

侵犯专利权纠纷案件中涉及的是否中止诉讼问题，是审判实践中令许多法官感觉难以把握的一个问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称《若干规定》）第九条、第十条、第十一条对侵犯专利权纠纷案件是否中止诉讼作出了规定，但许多情况下法官还是感觉难以把握。如一方面原告出具的检索报告未发现导致该新型专利丧失新颖性、创造性的技术文献，但被告在答辩期内请求宣告该项专利无效的同时也提交了证明该项专利无效的若干证据，在此情况下，是对双方的证据进行形式审查还是进行实体审查？在对专利无效的可能性进行判断时，是法官根据自己的认识行使自由裁量权还是请专家出具意见？对这些问题在实践中存在认识上的分歧。对此，我们认为，对被告提交的证明该项专利无效的若干证据，应进行实体审查，然后由法官在形成心证的基础上对是否中止诉讼行使自由裁量权，这是符合《若干规定》的精神的。在法官专业知识不足的情况下，聘请专业人士出具专家意见是帮助法官对事实问题进行判断的可行办法。

3.关于侵犯商业秘密纠纷案件的举证问题

对侵犯商业秘密纠纷案件，各级法院均能按照《民事诉讼法》的规定，在当事人申请不公开审理的情况下，进行不公开审理。但是在不公开审判的庭审过程中，经常发生当事人由于担心自己的商业秘密泄露只愿意向法庭提交有关自己的商业秘密的证据，而坚决反对让对方当事人观看的情况，有的原告甚至不惜为此撤诉。有的法官据此认为，如果双方的证据在庭审中经互相质证，在被告的商业秘密与原告不同的情况下会使原告通过诉讼的途径获悉被告的商业秘密，这样的规定会诱发一些人的恶意诉讼。因此有的法官建议，可否考虑侵犯商业秘密纠纷案件的特殊性，对有些涉及商业秘密的证据只向法庭提交，不再由当事人质证，由法官去直接认定，在有必要的情况下，可由法院委托进行鉴定，鉴定结论告知当事人。对此，我们认为，部分法官的担心虽不无道理，但上述建议从目前的情况看不具备可行性。首先，根据《民事诉讼法》的规定，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；对涉及商业秘密的证据，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。因此，证据必须质证，是《民事诉讼法》的规定的基本原则，侵犯商业秘密案件的审理不能违背这一原则；其次，不让当事人质证，当事人无法对证据发表质证意见，会影响法官对证据的客观性、合法性和关联性进行判断，不利于去伪存真；第三，证据由法官径行认定，而不让当事人质证，使当事人在法官对证据认定这一环节上无法监督，会给当事人以暗箱操作的感觉，不符合程序正义的理念。因此尽管侵犯商业秘密纠纷案件有其特殊性，但有关证据必须在法庭上质证。对当事人担心的商业秘密有可能泄露的问题，庭审中可采用对涉及商业秘密部分的证据只准观看不允许记录以及法庭对庭审参加者保密义务的的提示以及违反此义务的责任追究等措施解决。

4.关于独家销售商是否属于利害关系人而享有诉权的问题

《商标法》规定了商标注册人和利害关系人的诉权，最高人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，将《商标法》规定的利害关系人界定为“包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等”；《专利法》也规定了专利权人和利害关系人的诉权，最高人民法院在《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中，将《专利法》规定的利害关系人界定为“包括专利实施许可合同的被许可人、专利财产权利的合法继承人等”。对与商标权人或专利权人签订了有关在某一区域范围内独家销售带有某种商标的产品或专利产品合同而获得了独家销售权的商家是否享有诉权的问题，实践中存在较多争议。有观点认为，享有独家销售权的商家，与其独家销售的产品商标或专利，有着直接的市场利益关系，有时这种市场利益可能超过商标或专利权利人所享有的市场利益，独家销售商甚至有可能比商标或专利权利人更加关注这种利益。在商标或专利权利人、其他利害关系人对侵权行为怠于行使权利的情况下，如不允许独家销售商起诉，将直接损害其经济利益，使其财产权利受损。另一种观点则认为，独家销售权并非知识产权，其只是一种合同权利，是一种相对权，而非绝对权，这种权利不同于商标或专利权利人、其他利害关系人所享有的权利，后者是绝对权，仅享有合同相对权的独家销售商不能起诉侵权人。对这一问题，我们认为，从法律属性上看，独家销售权的确是一种合同权利，这种权利基于合同而取得。一旦独家销售商获得了这种权利，其对合同相对人享有的合同权利自不待言，其有权要求合同相对人不得许可其他商家在同一区域范围内授予销售同种产品，如合同相对人违约，应承担违约责任，但独家销售商无权制止其他合法销售者的合法销售。但是对侵犯商标或专利权的行为，独家销售商是否享有诉权还应用民事诉讼法的理论进行分析。民事诉讼法规定，原告必须要与案件有利害关系，这一规定是我们分析独家销售商是否享有诉权的最根本依据。如果被诉的侵权行为已导致或将导致独家销售商的权利受损，如被告制造或销售假冒某商标的西装，或是在未经许可的情况下制造或销售某种专利产品，而这种行为导致或将导致独家销售商的市场份额减少，独家销售商当然与被诉的侵权行为有利害关系，在商标或专利权利人、其他利害关系人对侵权行为不行使诉权的情况下，独家销售商的起诉并不违反民事诉讼法的规定，法院没有理由拒绝给予财产权利受损或将受损的独家销售商以救济。如果被诉的侵权行为不会导致独家销售商的权利受损，则由于原告与该行为无利害关系而无诉权。如原告是某商标西装的独家销售商，他人尽管有生产、销售假冒该商标的腰带的行为，但由于该行为不会导致原告权利受损，其无权起诉冒牌商标腰带的生产者和销售者。因此，判断独家销售商是否属于利害关系人而享有诉权，要根据具体情况分析侵权行为是否会使独家销售商利益受损，只有在其利益受损或将要受损的情况下，其才享有诉权，且这一诉权只能在商标或专利权利人、其他利害关系人对侵权行为不行使诉权的情况下才能行使。值得注意的是，独家销售商的索赔数额只能是因侵权行为使其利润减少的份额。

二、关于知识产权侵权赔偿判定中存在的几个问题

1.在审判实践中，存在著作权侵权是以一件案件作为一个赔偿计算单位，还是以一件作品作为一个计算单位的问题。

例如一张被控侵权的光盘，上面载有许多首歌曲，或者一本编辑作品的书，内含有多件作品，如果作为一案审理，在酌定赔偿额时是以50万作为最高赔偿额还是以每件作品50万元作为最高赔偿额。另外一种情况，如果一部电视连续剧有许多集，那么以一集作为一个赔偿单位，还是以整个连续剧作为一个赔偿单位来计算赔偿数额。

我们认为，著作权以作品作为被保护的对象，因此，损害赔偿也应以作品来计算赔偿数额，而不能依据案件的分案情况来决定损失赔偿数额。因此，对于数件作品附着在同一载体上的著作权的保护，应当以其包含的每一件作品作为一个赔偿单位，如果适用法定赔偿数额，应当为每件作品最高赔偿数额50万元；同理，对于象电视连续剧这样的作品，由于篇幅较长，可能一件作品附着于多张光盘之上，虽如此，但其仍然是一件完整的作品，因此，在适用法定赔偿额时，这数张包含了一件作品的光盘应适用最高赔偿额50万元，而不是50万元与光盘总数的乘积。

2.在所审结的知识产权侵权案件中，法院判决赔偿损失的大多适用法定赔偿方法。根据当事人（特别是权利主张方）的证据来确定赔偿额的案件相对较少。原因如下：（1）由于知识产权的权利无形的特点，把这种无形的权利转化为确定的财产数额本身就是一件非常复杂的事；（2）关于权利人损失的证据、侵权人获利的证据不好取得，即使双方提交了这方面的证据，从目前的司法实践来看，各方所提交的己方的关于获利或损失的相关财务帐册可信程度不大，极易造假；对方的相关财务帐册又极难获得。且销售票据存在着随意填写的情况。对于对损失赔偿有参考价值的许可使用或其他合同类证据存在倒签、虚签合同的情况。基于以上证据可能存在的问题，在目前整个社会诚信度不高的情况下，上述证据即使存在形式上的真实，但结合案件具体情况以及其他证据仍然不能形成法官对于存在的损失数额的内心确认。（3）鉴于知识产权取证难度大的情况，被侵权人往往申请法院主动依职权取证。例如，被侵权人申请法院查封或调取被控侵权方的相关财务帐册，法院是否同意。在司法实践中我们存在两种不同意见，一种意见认为，如果被侵权人没有提交任何证据证明其损害，仅申请法院对被控侵权方的获利进行调查，等于将己方的举证责任转嫁给法院，这样有失法院的司法中立。另一种意见认为，当事人不可能取得对方的财务帐册，在侵权明显成立的情况下，如果不对当事人双方的获利或损失的证据进行调查对被侵权人不利，同样对侵权人也存在不利的情况。（4）由于知识产权案件审理难度大，新型案件时有发生，当事人在诉讼过程中往往把更多的精力放在是否构成侵权的问题上，尤其是在二审中，如果被告上诉，被告方会坚持认为己方根本不构成侵权，所以不存在赔偿对方损失的问题。如果原告上诉，也往往会更加侧重于提交对方构成侵权的证据，而对于所造成的损失（或侵权获利）所提交的证据则往往过于简单。在就赔偿损失的证据进行质证时，双方当事人根据证据提出的主张或或反驳对方证据的理由也过于简单，使得法官无法在双方当事人的的诉讼对抗中确定更接近客观事实的法律事实。

3.有关赔偿数额的计算方法、计算方法有无选择适用的顺序等问题各知识产权法的规定不一致，是否包含合理支出费用以及合理费用所包含的内容也不一致。这在审判实践中增加了法官适用法律计算赔偿数额的难度。我们建议，能否将知识产权损害赔偿的计算方法统一起来，适用的前后顺序也一致起来。如果因各种知识产权的个性特点而产生损害赔偿的计算方法无法一致的情况，能否通过以会议纪要或其他方式将立法精神总结为赔偿原则，用以指导审判实践。

同样，法定赔偿所应该考量的因素，各知识产权法律规定也不一致，其规定过于原则。我们建议是否将考量因素规定系统化、进一步细化，以防止法定赔偿的规定缺乏操作性而导致在适用法定赔偿时因法官主观因素而使得各案间赔偿数额差距过大。如果因案件性质的差异各知识产权法的规定不能一致，亦应尽快根据立法精神确立一定赔偿原则用以指导司法实践。

各知识产权法规定的法定最高赔偿数额适用全国而不考虑各地区的经济发展程度和生活水平是否合理。不同地区不加区别的适用最高法定赔偿数额50万元，在某些发达经济地区不足以弥补被侵权人的损失，对侵权人达不到法律所应有的警戒作用，也不利于预防和制止其他人的同类侵权行为的再度发生。但另一方面，如果法定赔偿数额存在地区差异，又会导致当事人在不违背我国法律关于管辖的规定的前提下，选择不同地区的法院进行诉讼，对我国现有民事诉讼管辖制度造成一定的冲击。我们建议，能否在规定统一法定赔偿数额的前提下，适当考虑地区差异确定一定的浮动标准。

关于法定赔偿数额是否应设置最低限额问题，在我国知识产权损害赔偿的法律规定中，有关于最低法定赔偿数额的内容。如《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定：“被侵权人损失不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额……”。《专利法》第二十一条规定：“……一般在5000元以上30万元以下确定赔偿数额”。法定赔偿要求法官根据案件的实际情况来确定赔偿数额，如果规定了最低赔偿数额，那么如果根据案件的实际情况，被侵权人的损失或者侵权人的侵权获利达不到最低法定赔偿数额将如何处理，我们建议是否取消最低法定赔偿数额。

4.被控侵权人的一个侵权行为侵犯了权利人多个权利，由于知识产权的无形性，在同一客体上同时存在多个权利是可能的，这种情况下，当事人是只能选择其中一种权利进行诉讼，还是所有的权利均应平等受到保护，赔偿损失是应该赔一次，还是一个权利一次赔偿。例如，权利人在某一产品的包装上可能同时存在商标权、外观设计专利权、著作权、知名商品的名称、包装、装潢及企业名称权等多个权利，不排除有几种权利同时遭到侵权人侵权的情况，这时权利人是只可以选择一种权利提起侵权诉讼还是几种权利均可同时提起，获得赔偿时是可以得到一个50万元的最高赔偿数额，还是基于不同的权利获得数个50万元的最高赔偿数额。如果这种侵犯多种知识产权获得的赔偿等于一个知识产权权利的损害赔偿，很明显对权利人的保护力度不够，也容易放纵侵权人这种“全盘假冒”行为的再度发生。如上述侵权情况是侵犯了不同的权利人的不同权利，在某些权利人提起诉讼，而另外一些权利人没有提起诉讼主张权利受到侵害的情况下如何确定赔偿额，是否要给有证据证明存在知识产权权利的其他未起诉的权利人预留出赔偿数额，还是将全部损害赔偿数额赔偿给提起诉讼的权利人，其他权利人再依据法定或约定的理由向获得赔偿的权利人追偿属于自己的那部分利益。如果给其他权利人预留，应该为哪些权利人预留份额，这些证明其他权利人的权利证据由谁提出，还是由法院主动调查，在实践中不易操作，且显然对在案件中没有任何线索证明可能存在权利的权利人不利。如果各权利人有证据证明己方因权利受到侵害而遭受的损失，那么赔偿损失的数额应该分别满足各权利人的损失，其数额可能会大于侵权人的侵权获利。

如果多个侵权人侵犯权利人一个权利，可能会出现权利人先起诉其中某一侵权人获取一定的赔偿后，在分别起诉其他侵权人，从理论上讲权利人因分案后可能会获得超过50万元的最高赔偿额。如果权利人将几个权利在一个案件中起诉，反而不可能突破50万元的最高赔偿额。这种赔偿机制不利于我们节约诉讼成本、减少当事人的诉累。

二oo五年八月十五日