收到你庭2005年7月13日下发的《关于协助开展“关于知识产权司法保护机制的调研”工作的通知》后，我庭委派专人负责调研并召集全市法院知识产权庭庭长、审判长进行讨论。在此基础上经过汇总，现将有关情况汇报如下：

一、关于知识产权确权纠纷解决机制

（一）存在的问题

   1、以是否有民事纠纷在先确定知识产权确权纠纷在知识产权庭和行政庭的审理分工却未规定相应的认定标准，造成了立案上的混乱。

根据2002年8月13日北京市高级人民法院下发的《关于执行〈最高人民法院关于专利法、商标法修改专利、商标相关案件分工问题的批复〉及国际贸易行政案件分工的意见（试行）》（以下简称《意见》）的规定，北京市一中院立案庭在知识产权庭和行政庭的分案依据是当事人之间是否存在民事纠纷在先。由于《意见》对是否存在民事诉讼这一分案依据未规定相应的认定标准、方法和程序，使一中院对于此类案件的立案工作缺乏可操作性和确定性。目前此类案件的分案工作几乎完全取决于原告的表态，如原告表述存在民事诉讼，则该行政案件划归知识产权庭审理；如原告表述不存在民事诉讼，则该行政案件划归行政庭审理。但是在实践中，当事人的表态时常与事实相反，尤其是在立案阶段，对是否存在民事诉讼的说法难以查实，所以两庭的收案存在交叉，也就是说，行政审判庭和民事审判第五庭目前都存在着审理本应由对方审理的案件的现象。同时，这也为当事人“选择法庭”提供了机会。此外，实践中还存在多方当事人针对一份无效决定起诉，却被分到两个庭分别审理的现象。知识产权庭在开庭时才发现一方当事人针对同一无效决定也提起另一诉讼却由行政庭审理。

我们认为，以是否具有民事纠纷在先作为在知识产权确权纠纷案件在知识产权庭和行政庭审理的分工依据不尽科学合理，这首先直接导致立案上的混乱，并将最终影响裁判的质量和效果。人民法院在审理各类案件时存在法院内部的类型分工，这对于公正、高效地审理案件并保证审判质量是非常重要的。合理的审判权分工关键在于对案件纠纷性质或区别的合理定位。定位适当，有利于集中具有不同专业背景和专业特长的审判人员适用不同的诉讼程序，保证案件审理的公正和高效。而定位不当，则亦导致审判职权交叉和混乱及执法标准的不统一，直接损害司法权威。就目前知识产权确权纠纷案中，是否具有民事诉讼在先对于知识产权确权诉讼的性质、审理方式和结果没有任何影响，而且两委在作出决定时也并不会考虑当事人之间是否存在民事诉讼而有任何区别，以此作为分工的依据不科学。从保证案件审理的专业性和提高审判质量及效率的角度出发，此类案件不应在法院内部再进行分工。

    2、在目前知识产权确权纠纷案件由知识产权庭和行政庭分别受理的情况下，由于两庭在审理思路、审理范围、庭审模式以及裁判文书制作上存在显著差别，导致执法结果不统一，有损司法权威。

知识产权庭和行政庭在审理知识产权确权纠纷案件中存在如下区别：

第一，审理思路方面。知识产权庭侧重双方争议点的审理，对于原告或上诉人在起诉中或上诉中及庭审过程中没有提到的问题，知识产权庭不再审理，遵循民事诉讼中的“不告不理”的原则；行政庭遵循全面审理原则，重视对行政机关作出具体行政行为程序的审查，即使当事人在整个诉讼过程中没有提到的问题，该庭一般也会审理。

第二，审理范围方面。知识产权庭在审理案件中针对当事人的异议点进行合理性判断，即审查两委作出的行政决定所依据的事实是否有证据支持，对证据的判断是否正确，依据相关法律、法规及规章对事实的认定是否合理。行政庭通常审查两委作出的行政决定的合法性，即作出行政决定是否有证据支持、该证据的真实性、合法性和关联性、适用法律、行政法规是否正确、是否违反法定程序、是否超越职权或滥用职权。

第三，裁判文书的制作方面。知识产权庭的裁判文书侧重对异议部分的论理，而行政庭强调程序的审查。知识产权庭根据个案的情况已经尝试在裁判文书中直接表述专利权的效力，而行政庭依然遵循“司法权不干涉行政权”原则，不对权利的效力进行裁判。此外，两庭在行文顺序上也存在显著差别。

由同一法院不同的审判庭审理同一诉讼性质的案件，由于存在审理思路、审理范围、裁判文书制作等各方面的区别，因此，存在裁判标准上的区别是难以避免的，甚至已经产生了“同案不同判”的现象。而由此带来的直接后果是使当事人无所适从，直接损害了当事人的利益，也有损司法权威。事实上，由于存在以上区别，当事人出于各自的利益考量，采取择庭起诉从而获取不当的诉讼利益的现象已经屡见不鲜。因此，这种错位审判模式应当尽早予以改变。无论对此类案件性质如何定位，交由同一审判庭来审理无疑是目前解决问题的有效途径。

    3、对于专利无效案件和商标撤销案件，两委作为被告诉讼积极性不高，直接损害第三人利益。

专利无效案件和商标撤销案件在目前的审判模式下均是两委作为被告，由于此类诉讼实际上利害冲突涉及的是无效或撤销请求人和权利人，因此，两委作为被告诉讼积极性不高，表现为提交证据不够充分及时，庭审态度不主动，往往以“参见无效决定”作为意见陈述。由于两委在诉讼中的被告地位往往关涉第三人利益，因此，第三人的利益很难得到保护。

目前这种行政诉讼的审理模式下，两委均是作为行政机关来对待，这是由于现行主流观点认为，两委是行政机关，其决定是行政决定，因此对决定不服提起的诉讼则理所当然是行政诉讼，两委自然是作为被告。但是从应然层面考量，专利无效案件和商标撤销案件解决的是无效或撤销请求人与权利人之间的民事争议，两委在案件中完全是作为中立的裁决机构，在决定过程中适用的是类似民事诉讼的程序，两委也是针对双方争议的问题居中作出裁决。两委在此类案件的处理过程中是处于准司法机关的地位。而诉讼解决的是双方的争议，从两委的地位来看其与原告并不存在利益冲突。因此，两委作为被告有违诉讼法中当事人的基本构造。

二、关于知识产权执法的民事、行政、刑事程序的衔接

（一）民事与刑事

由于知识产权民事、刑事和行政案件分别由不同审判庭审理，并遵循各自不同的审判模式，导致审判中相互难以协调。

对知识产权人进行民事、刑事保护是知识产权保护不可缺少的两个途径。由于我国在司法审判领域长期存在“重刑轻民”的思想，对于既有民事纠纷又有刑事纠纷的案件，通常采取“先刑后民”的方式处理。知识产权民事案件特别是侵权案件侧重认定被控侵权人的行为是否构成侵权及民事责任的确定；刑事案件侧重对侵权人进行定罪后追究侵权人的刑事责任。因此，二者在思路上各有侧重，具有不同的功能，实现不同的诉讼结果，具体表现为：

1、知识产权庭和刑庭在侵权定性、数额确定及有关概念的认识存在差别。

知识产权庭在审理知识产权侵权民事纠纷时根据民事基本法律和知识产权法，侵权认定和赔偿均按照知识产权法的相关规定；而刑庭在审理知识产权犯罪时依据的是刑法，定罪时按照犯罪构成的要件进行判断，数额确定是按照非法获利，量刑时案件按照相应的刑法条款确定。因此，两庭在对侵权行为定性时存在明显差别，对涉案金额的确定也存在根本的不同。此外，两庭在复制发行、假冒专利等诸多概念存在内涵和外延的不同。

2、知识产权民事案件、刑事案件存在管辖方面的问题，使两类案件无法协调。

根据最高法院有关解释，知识产权民事案件在级别管辖和地域管辖方面比较特殊性，全国仅有中级法院以上以及少数基层法院有管辖权，但是行政和刑事案件各地法院均有管辖权，这种局面导致在不同法院审理案件很难相互沟通和协调。

3、知识产权刑事诉讼更侧重对侵权人的处罚而对权利人的损失救济不够。

公安和行政执法机关在处理案件过程中通常采用查封、扣押被控侵权的工具和设备及冻结帐户等措施。实践中这些工具和设备通常被作为赃物变卖后上缴国库，而赃款直接上缴国库，没有作为对权利人损失的赔偿。而且，一旦进入刑事程序，犯罪嫌疑人往往被采取强制措施，导致民事程序无法进行下去。

我们认为，由于个案差异较大，一概采取“先刑后民”或“先行后民”甚至“先民后行”或“先民后刑”的方式处理多种诉讼的交叉在实践中均会出现一些问题。解决问题比较好的办法是提高刑事案件的管辖标准，将刑事、民事案件统一由知识产权庭审理。这样既可以统一对法律概念和侵权判定的认识，也可保证案件得到协调处理，充分保障权利人的合法利益，从更深的层次讲，亦可保障知识产权司法保护机制的畅通，树立我国知识产权保护的良好形象。

（二）民事与行政

民事诉讼与行政诉讼程序的衔接主要表现在：在审理专利、商标侵权案件中，被告一般均启动专利无效和商标异议程序，因此使专利和商标的效力存在不确定性；同时由于我国知识产权授权本身存在的特点，涉案专利、商标权面临被无效或撤销。上述原因产生了民事案件是否“中止”，等待相关行政案件终审后再恢复审理的问题。但是，由于我国各级法院对案件审限的要求非常严格，大量案件的中止对审判庭的工作产生了很大影响，同时确实严重影响了案件的审判效率，违背的“公正与效率”的工作主题。

面对上述情况，最高法院也做出过相应的规定，有关领导也有重要讲话，但这并没有使这一“困境”从根本上得到缓解，也不是解决这一问题的根本方法。因为这是我国诉讼制度和知识产权授权程序共同作用的结果。因此要解决这一问题，必须首先简化知识产权的授权程序，提高行政机关的工作效率，同时，对于事实清楚的案件，人民法院应当可以直接做出裁判，避免案件的久拖不决。

我们认为，要从根本上解决上述确权程序以及民事、刑事、行政程序的衔接问题，必须进一步落实司法独立、树立司法权威，以切实保护知识产权人的合法权益、整顿和规范市场经济、树立我国知识产权保护的良好形象、促进我国知识经济的发展为工作的出发点，不要强调部门利益。在此基础上，建议借鉴国外的先进经验，研究成立知识产权法院的可行性。目前，要尽快恢复“知识产权审判庭”的称谓，将知识产权民事、行政和刑事案件统一交由知识产权庭审理，为成立知识产权法院在组织和人员上做好充分的准备。如果不能建立知识产权“三审合一”的格局，目前知识产权面临的诸多问题就不可能得到很好的解决。

三、关于知识产权侵权纠纷解决机制

（一）管辖问题

司法实践中大量出现原告为达到“择地行诉”而乱拉销售商的现象。

被告住所地是民诉法及其司法解释规定的确定管辖的依据，但在知识产权案件中，特别是涉及多个被告的情况下，经常出现原告为了选择有利的管辖法院，乱拉被告的情况。通常，原告在欲起诉的法院地寻找侵权产品的销售者或者其他无关紧要的单位或者个人作为被告之一，意图从“被告之一住所地”的角度“制造”管辖。如我市海淀法院受理的一起商标侵权案件：原告住所地在海淀法院辖区，其起诉第一被告连云港某公司侵犯了其商标权，而第二被告是一个提供网络服务的中华配货网，该网站提供物流方面公司信息的介绍和服务，其网页上提到了第一被告的名字。为了制造管辖，原告以中华配货网为第二被告提起了侵犯商标权之诉。实践中还出现原告明知被告的住所地不在法院辖区，却在诉状上假称被告住所地在该院辖区，或者数个被告之一已经注销，却仍然将其列为被告，从而制造管辖、选择管辖的情况。有的案件原告将为制作管辖将被告拉入诉讼，在审理过程中却对其撤诉。对于这种情况法院又不得不继续审理下去。

我们认为，现有的民诉法有关被告之一住所地法院可以进行管辖的规定，使得原告常常会选择无关紧要的被告之一所在地的法院进行管辖，将销售商、搜索提供者等列为被告之一，从而规避有关管辖的规定，结果在一定程度上造成了知识产权案件原告起诉多个被告、致使诉讼拖延、复杂的现象。这种做法多是方便了原告，但无疑却对主要的被告带来异地诉讼的不便，与民诉法通常以“原告就被告”确定地域管辖的基本精神也是相违的，不便于受案法院的审理和可能面临的执行，并会导致管辖权异议的大量增长和诉讼的拖延，使得管辖权制度丧失了在人们心中的合理性和公正性。

我们建议，对于以被告较多、住所地分布在不同法院辖区的知识产权案件，能否突破民诉法关于被告之一的住所地就可以作为管辖依据的规定，规定在多个被告的情况下，主要被告住所地或者主要侵权行为实施地的法院有管辖权，从而解决实践中原告制造管辖、规避管辖的情况。

（二）关于知识产权诉前临时禁令的问题

1、在诉前临时禁令的案件中法院在审查时如何保证能尽快采取禁令。

根据我国有关知识产权法律和司法解释的规定，人民法院在审理诉前临时禁令案件中，“可以传唤单方或双方当事人进行询问”，也就是说，法官不必按照民事诉讼法的确定的“辩论原则”给予被申请人陈述并提交证据的机会。虽然这在一定程度上反映了诉前临时禁令的立法目的，即最大限度的保证司法机关对防止侵权行为的发生或侵权结果的扩大作出及时、迅速的反应。但片面追求审查速度不应以牺牲被申请人利益为代价。

我们认为，辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利，也是维护当事人合法利益的有效手段。为保证程序的公正，辩论原则也应延伸至诉前。但是，过分保护当事人的辩论权势必延迟诉前禁令的审查。为了解决这一问题，我们建议适当借鉴日本民事保全法的做法，通过简化的辩论和询问，法官可以在完成形式审查的同时对涉案的实体法律关系形成一定的观点，从而作出相应的判决。

2、如何判断申请人提供的担保的合理有效以及如何确定担保的范围？

根据有关法律和司法解释规定，申请人申请诉前临时禁令必须提供担保。但是实践中申请人除了保证金担保外，往往采取权利质押甚至保证人担保的方式。在目前我国评估体系不健全以及信用制度不完备的背景下，被申请人很可能最终仅仅是享有无法兑现的“债权”，自身利益难以得到保护。甚至有的申请人存在恶意提起临时禁令的申请。此外，如果申请人提供了担保，如何确定担保的范围？过大的担保范围将会给申请人带来额外的负担，反之则无法给予被申请人合法权益以充分有效的保护。

我们认为，对于担保的形式应当尽可能要求当事人提供保证金，慎重对待保证人担保和权利质押等方式。而在确定担保范围时，要从实际损害后果来确定损害，包括被申请人未来的、可得利益的损失。

（三）赔偿问题

从我市法院知识产权审判工作的整体看，在知识产权赔偿问题上取得了一些经验，达成了一些共识，在执法标准的统一上令人比较满意。同时也存在以下几个突出问题：

1、适用法定赔偿过多。不少案件中，一方面权利人举证困难，另一方面侵权人拒不提交相应证据，人民法院只能适用法定赔偿方法。因此，必须强化被告举证责任，对不提交其财务帐册的，就应当承担不利的后果。同时，鉴于经济的发展，建议适当提高法定赔偿50万元的上限。

2、对新类型案件的赔偿问题尚未达成共识，例如网络著作权侵权是否可以参照国家版权局有关稿酬标准、侵犯表演权如何赔偿等等。

以上意见供参考。