根据最高人民法院的通知，重庆高院民三庭对知识产权司法保护机制存在的问题作了较深入的调查，在充分听取同志们的意见后形成了这份报告，以便为最高人民法院“关于知识产权司法保护机制的调研”提供参考。现将有关情况汇报如下：

一、专利授权程序中存在的问题。

我国的专利审查和授权是由国家知识产权局负责的。在专利审查中，往往只注重对专利申请人、发明人、共有人资格的形式审查，而没有对申请人是否具备申请人的资格，发明人和共有人对专利技术是否作出了实质性贡献进行实质审查。由于专利审查中存在上述问题，在司法实践当中就经常会出现以下纠纷：1、对申请专利的专利申请人的资格提出异议而引起的纠纷；2、职务发明创造被个人作为非职务发明申请专利并获得专利权而引起的纠纷；3、非职务发明创造，被单位作为职务发明申请专利并获得专利权而引起的纠纷；4、一方完成或几方完成的发明创造，被完成发明创造以外的人申请专利并获得专利权而引起的纠纷；5、委托完成的发明创造，在无合同约定的情况下，该发明创造被委托方申请专利并获得专利权而引起的纠纷；6、共同完成的发明创造，在无合同约定又无各方中一方申明放弃专利申请权的情况下，该发明创造被共有人中一方或几方申请专利并获得专利权而引起的纠纷。这些纠纷的出现后，当事人只能先向人民法院提起确认之诉，由人民法院对申请人、发明人、共有人作出确认判决，再由他们持生效的裁判文书到国家知识产权局进行变更。这无疑降低了专利授权程序的效率，使专利技术不能得到及时有效的利用，专利技术应有的价值无法及时体现。

我们认为，解决这个问题的关键是国家知识产权局在审查专利申请时，要对专利申请人、发明人、共有人的资格进行实质审查。如申请人在申请专利时，申请人应提供证明其具有合法申请人资格的证据；如申请人为单位的，则单位应提供该发明创造为职务发明的证据，以及该职务发明的发明人的证据材料；如是共有人申请专利，则需提供共有人共同进行发明创造的证据，以及共有人对发明创造申请专利的书面意见等证据。只有这样才能有效减少权属纠纷，使专利技术尽快得到应用，实现价值的最大化。

二、掌握单位职务发明创造技术秘密的职工离开单位后，将该技术申请专利，人民法院对当事人提出的商业秘密侵权和专利权属诉讼在审理时存在的问题。

单位在主张权利的时候会有四种选择，要么只主张侵犯商业秘密；要么只主张专利权属；要么先主张一项，等前一项的生效裁判作出后再主张另一项；要么二者一并主张。通常情况下，人民法院对前面两种情况，都会予以支持。对于第三种情况，会以后面的诉讼违背了一事不再理的原则不予支持。对于第四种情况，往往会以权利竞合为由，要求当事人进行选择。人民法院这样处理是否正确，如何才能正确适用法律成为一个非常重要的问题。

我们认为，如果单位主张侵犯商业秘密，人民法院应当支持。因为职务发明创造属于单位，所产生的的商业秘密也属于单位。单位职工无论是在单位工作，还是因跳槽等原因离开单位，都无权未经同意使用和披露这些技术秘密，否则就构成了侵权。职工未经原单位同意，通过公开技术秘密而取得专利，使得技术秘密被披露，当然侵犯了单位的商业秘密。如果单位主张对专利的权利人进行确认，人民法院应当支持。因为根据专利法第六条，职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。因此职工在离开单位后未经单位同意将该职务发明创造申请专利，单位作为职务发明创造的权利人当然有权要求人民法院确认其为该专利的专利权人。

对于第三、第四种情况，人民法院也都应予以支持。因为在侵犯商业秘密的诉讼中，由于该技术秘密已被专利授权公告披露，单位已无法再保持技术秘密的秘密性，请求判决侵犯商业秘密也只是为了获得经济补偿。而作为权属诉讼，单位本来想以商业秘密保护其技术秘密，可是由于技术秘密被披露，单位只有被迫采取以确认其为专利权人的方式，对其原技术秘密进行专利保护。这两种情况下，所依据的虽然是同一事实，但是由于一个是基于技术秘密被披露而要求取得经济赔偿，一个是为了确认自己是职务发明的权利人，从而取得专利权，二者并不存在竞合的问题，因此，人民法院对当事人先后或者同时提出这两项请求都应予以支持。

三、知识产权案件管辖存在的问题。

为了加入wto的需要，最高人民法院对知识产权民事案件的管辖进行了规范，即在一般情况下，知识产权民事案件的一审法院是中级人民法院。这样做在实践中提高了案件的审判质量，积累了审理案件的经验，锻炼了知识产权审判队伍，应该说效果是比较好的。但是，由于最高人民法院只规范了知识产权民事案件的管辖，而没有对知识产权刑事案件、行政案件的管辖实行相应的集中。这就导致知识产权刑事案件、行政案件绝大多数仍然由基层人民法院审理，而民事案件却在中级人民法院审理的现象。按照证明理论，刑事、行政案件的证明要求比民事案件高，因此，如果在刑事、行政裁判中认定为侵权，那么在民事案件的裁判中就应当认定为侵权。这个问题从理论上讲应该不成为问题，但恰恰由于没有对知识产权刑事、行政案件实行集中管辖，当基层人民法院在审理知识产权刑事、行政案件的时候，往往由于对知识产权相关知识了解不多，审判经验相对不足，在实践中就会导致与中级人民法院审理的同一事实的民事案件对侵权的认定发生冲突，而且这种冲突在一些地方已经发生过。这严重损害了我国的司法形象，极大地破坏了人民法院裁判的严肃性和权威性。

我们认为，解决这个问题可以采取两个办法：第一，可以对知识产权刑事、行政案件的管辖进行规范，与民事案件的管辖保持一致，做到这类案件的一审法院均在同一人民法院，这样就可以对这类案件的处理进行有效的协调，保证判决结果的一致性，避免判决结果发生冲突。第二，可以将这类案件进行归口管理，即涉及知识产权的刑事、行政、民事案件均由同一审判业务庭甚至同一个合议庭进行审理，这样做能够保证案件裁判的一致性，同时还可以有效节约司法资源，更能总结审判经验。

四、关于知识产权侵权赔偿中存在的问题。

在知识产权侵权案件的审理当中，权利人对判决赔偿的数额是非常关心的，因为判决赔偿可以弥补权利人遭受的损失，可以有效遏止侵权行为。但是在实践中，由于权利人对其遭受的损失和侵权人获得的利益很难举证，人民法院很少按照前述标准判决赔偿，而对于专利许可使用费、产品销售量减少等赔偿标准的的采用又比较慎重，因此，人民法院更多的是采用比较容易操作的法定赔偿来确定赔偿数额。但是，由于法定赔偿属于法官自由裁量的范围，往往会使作出的赔偿数额比较突然，说理性不强，当事人一般都不服。更为重要的是，由于法定赔偿没有充分反映当事人的侵权的状况，确定的数额不符合案件的实际情况，绝大多数案件的赔偿力度不够，难以弥补权利人的损失，无法有效遏止侵权行为。如何加大赔偿力度成为当前审判实践中一个非常突出的问题。

我们认为加大赔偿力度要从以下几方面着手：第一，要坚持全面赔偿原则，体现赔足、赔够、足以弥补的精神。但在确定赔偿数额时不适用惩罚性赔偿。第二，尊重权利人赔偿计算方法选择权。在专利侵权和商标侵权案件中允许权利人在其受损和侵权行为人获利两种计算方法中选择；在著作权侵权案件中先考虑权利人的损失，只有在权利人的损失不能查明，才考虑侵权人的获利。第三，准确界定权利人实际损失范围。包括侵权使权利人利润减少的数额，正常使用的情况下应当支付的合理使用费，权利人因合同不能履行所遭受的预期利润损失；因侵权产品挤占市场而减少合法商品销售数量的利润；因侵权行为及侵权商品败坏权利人商业信誉、商品声誉而减少的合法商品销售数量的利润以及因侵权导致知识产权价值的降低或者丧失等。第四，规范侵权获利的计算方法。要把握“侵权行为”与“获利”之间的因果关系；被告主张所得利润系其他因素形成的，应承担举证责任；要分清“销售利润”、“营业利润”、“净利润”的界限，对一般性侵权行为以营业利润计算，对以假冒为业的造假、贩假行为或盗版行为或多次侵权、情节严重的行为，可以按侵权产品销售利润计算，对侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以以净利润计算。第五，依法适用许可使用费的合理倍数确定损害赔偿额。在专利侵权中，只要专利许可使用合同真实并已实际履行，在权利人的损失或侵权人获利难以确定时，就可按专利许可使用费的合理倍数予以赔偿；在商标侵权或著作权侵权中，相应的许可使用费可以作为法定赔偿的参考因素；在著作权侵权中，如果侵权作品是以广告形式发布的，可以将广告费作为作品正常使用费。第六，综合考虑法定赔偿因素。一是权利人可能的损失或侵权人可能的获利；二是专利、商标或作品的类型，合理的许可使用费，作品或产品的知名度和市场价值，权利人的知名度，专利的新颖性和创造性，商标的显著性以及作品的独创性程度；三是侵权人的主观过错、侵权方式、时间、范围和后果。第七，在著作权侵权案件中，可以根据权利人的精神损害程度适用精神损害赔偿，精神损害赔偿幅度一般掌握在2000-5万元之间。第八，理清制止侵权的合理开支项目。经法院认可，下列费用可以作为合理费用并由侵权行为人赔偿：①公证费；②审计费、鉴定费；③查档费及其他必要的调查取证费；④证人出庭作证的必要的交通食宿费；⑤当事人、诉讼委托代理人为调查取证而产生的必要的交通食宿费；⑥诉讼材料印制费。第九、准确确定律师费用。在知识产权侵权诉讼中，根据当事人的请求和具体案情，可以将符合司法部规定的收费标准的正式执业律师已实际收取的费用（有正式收费发票）计算在赔偿范围之内。

另外，涉及mtv著作权侵权的案件在全国很多地方都已经出现，但是从判决结果来看，赔偿标准非常不统一，一首mtv的赔偿数额从1万元、5千元、3千元、1千元到5百元不等。这种情况对于统一司法尺度，保护娱乐业规范有序的发展都是很不利的。而且最高人民法院的司法解释讨论稿一的赔偿最高限额和 稿二的赔偿最高限额差距太大，人民法院在审理具体案件时难以准确把握。

我们认为，最高人民法院应尽快出台正式的司法解释，以统一这类案件审理时的执法尺度。同时建议，司法解释在确定赔偿数额的最高限额时，应将地区间的经济差异考虑进去。

五、知识产权法官培训中存在的问题。

在知识产权理论发展迅速的今天，提高知识产权法官的理论水平，加强地区之间知识产权审判经验的交流就显得尤为重要。但从目前的情况来看，西部地区知识产权法官接受学习培训的机会远远少于东部地区的法官。这虽然和西部地区经济相对落后、经费不足、案件相对较少有一定的关系。但是从国家实施的西部大开发战略，为投资者创造良好的投资环境，为西部地区的知识产权审判储备知识和人才，提高西部地区知识产权法官的理论水平和办案质量，积累审判经验等方面考虑，加大对西部地区知识产权法官的培训力度都是非常必要和迫切的。

我们认为，对西部知识产权法官的培训应从两个方面加强：第一，最高人民法院应该为西部地区的知识产权法官提供更多的学习培训的机会，从政策上给予倾斜。第二，最高人民法院应当在学习培训的经费上给予必要的帮助，包括对西部地区法官在学习培训时给予费用的减免，或者为西部地区法官外出学习培训直接提供必要的经费。

六、诉前临时措施制度存在的问题。

诉前临时措施是我国知识产权法律体系中全新的一项制度。虽然该制度已经实施了一段时间，并且最高人民法院也出台了司法解释，但是仍然存在一些问题需要解决。第一，人民法院裁定采取诉前临时措施后，由于人民法院不可能随时掌握当事人的动向，就可能出现禁令虽然作出，但是侵权依然不止的情况。如何对当事人的行为进行有效的监督，从而保证临时措施的顺利执行，成为摆在我们面前的一个问题。第二，按照相关司法解释的规定，诉前临时措施作出后，当事人可申请复议一次。但是并没有规定是向作出裁定的人民法院提出，还是向上一级人民法院提出，因此一般是向作出裁定的合议庭提出。由于诉前临时措施对当事人的实体权利有很大的影响，如果由作出裁定的合议庭复议，很可能使复议形同虚设，无法对临时措施实施有效的监督，难免造成偏差，给当事人带来难以弥补的损失。如何完善诉前临时措施的复议程序也成为一个需要思考的问题。

我们认为，对于诉前临时措施禁而不止的问题，可以采取以下方法加以解决。一是充分发挥申请人的作用。申请人对人民法院采取临时措施无疑是最欢迎的，对于被申请人的任何行为也是最关心的。因此，人民法院应调动申请人的积极性，让申请人及时提供被申请人可能违反临时措施的线索，这样就可以使人民法院及时掌握临时措施的执行情况，以便采取相应的措施。二是对于被申请人违反临时措施的行为应坚决予以法律制裁。按照民诉法第102条的规定，对违反临时措施的被申请人可以进行罚款、拘留，构成犯罪的，要追究刑事责任。人民法院只要对于被申请人违反临时措施的行为按照法律的规定给予严厉的制裁，相信大多数的被申请人是不敢轻举妄动的。

对于复议程序的完善问题，可以有两个方法加以选择。第一，复议机关仍为作出裁定的人民法院，但是人民法院应当另行组成合议庭对复议申请进行审查；第二，可以将复议机关明确规定为上一级人民法院，当事人对是否采取诉前临时措施的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议，上一级人民法院应在15天内审查完毕并作出决定。

七、专利被宣告无效后，侵权民事案件的裁判在执行中存在的问题。

按照法律规定，人民法院对专利侵权案件作出终审裁判后，当事人可以申请人民法院强制执行裁判的内容。但是在执行过程中可能会出现涉案的专利被专利复审委员会宣告无效的情况，这时执行程序是继续进行，还是中止或终结。如果当事人不服又提起行政诉讼，执行程序又当如何？这些都需要予以明确，以便在审判实践中正确掌握。

我们认为，解决该问题应当从法律的规定中找寻答案。根据专利法第四十六条的规定，专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。第四十七条一、二款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

从以上法律规定看，无效宣告决定在三个月之内是否发生法律效力，关键是取决于当事人是否提起行政诉讼。如果当事人在三个月内向人民法院提起行政诉讼，无效宣告决定就需要经过司法审查，在行政诉讼最终裁判作出之前，无效宣告还没有发生法律效力，涉案专利还应当被认为是有效专利，而原侵权民事案件的裁判是依据有效专利作出的，因此原侵权民事案件的裁判还具有法律效力，人民法院应当在此期间继续执行该裁判的内容，而不应当中止执行或终结执行。如果当事人在三个月内没有提起行政诉讼，或者行政诉讼最终维持了复审委员会专利无效的决定，而原侵权民事案件尚未执行完毕，此时由于无效宣告决定发生了法律效力，并具有追溯力，原侵权民事案件的裁判实际上已被生效的行政裁判撤销了，人民法院失去了执行该裁判的合法基础，因此人民法院就不应当再执行该裁判的内容，而应当终结执行。