知识产权的客体是无形的智力成果，智力成果不具有物质形态，不占据一定的空间，客观上无法被人们实际占有和控制。同时，智力成果还能带来一定的经济利益，具有财产的属性。为了方便人们占有、使用、收益处分无形的智力成果，法律创设了知识产权的法律概念。商标权，即是法律创设的知识产权的一种。商标权作为法律创设的权利，该权利的取得、保护及其与相关社会关系间的冲突，应依照明确的法律条款进行调整。没有明确法律条款的，应坚持创设该法律最基本的原则，以禁止诉权的滥用。

一、商标专用权取得的使用原则和注册原则。

商标是商品经济发展的产物，商标权是一种重要无形的财产权，体现了商品社会对人们智力劳动成果的尊重。综观世界各国，商标权的确认和取得方式，不外乎两种，一是使用原则，一是注册原则。使用原则是指商标权根据商品的使用而得以生效，不以申请注册为必备要件。注册原则是通过注册使商标权得以生效，申请注册是其必经程序。

采用使用原则取得商标专用权，能充分保护当事人在先的使用权，能更多的体现法律的公平和正义。但其稳定性差，在商标数量少、交易范围局限的商品经济初期，查证商标的在先使用证据是可能的。但随着商品经济的发展，市场结构发生了巨大的变化，使用原则的弊端日益显现，无法适应社会的客观需要：

1、市场经济客观上要求商业活动应该方便、快捷、安全，而不稳固的商标权将极大的增加交易相对人的商业风险;2、由于商标显著性的要求，组成商标的文字在总量上受到了一定的限制，从而决定了商标资源具有局限性。而随着经济的发展，商标注册量只会越来越多，他人独立创造出相同/近似商标成为可能，将其申请注册符合公平、公正原则，善意取得人的权益应该得到维护。再者在法律上，只有法律证明的事实，并没有客观存在的事实，使用原则亦无法保证绝对的公平；3、商标权是一种无形之财产权，是私产，权利人应负有积极维护和公示、公告之义务。自愿放弃权利的，不应奢求法律的高强度保护。

注册原则的核心体现为“申请在先”， 以申请在先的商标为优先注册。只有在相同或者类似的商标在同一天申请商标注册的情况下，才以使用在先的商标为优先注册。经过申请、审查、公示程序后，商标权授予最先申请人，“先到先得”。采用注册原则取得的商标专用权，权利基础稳定，法律关系明确，易于管理，发生纠纷时易于调查取证，更好的适应了商品经济社会的需要，成为世界各国建立现代商标制度的当然选择。

　　1982年，我国制定了第一部商标法，在这部法律中确立了我国商标制度的基本原则、基本内容、基本规范。其后为适应社会发展和国际环境的需要，分别于1993年和2001年进行了修正，增加了关于服务商标和司法终审权的条款，但“申请在先”的“注册原则”从未改变。

采取注册原则的国家，重点保护注册商标的专用权，且积极鼓励申请注册商标并加强保护商标专用权，以建立稳定的市场经济秩序。对那些自愿放弃专用权的商标，按照《商标法》的精神是不能给予积极、有力的保护的。《商标法》第十三条关于未注册的驰名商标的保护条款，本意是对《巴黎公约》、trips协议等国际条约义务的国内具体化，具有特殊性，不应作为保护未注册商标的法律基础。所谓的“在先使用”，也只体现在同日申请注册商标时，不是一个普遍的原则。

二、我国商标法注册原则的例外。

在“注册原则”和“使用原则”的选择上，我国商标法采纳了“注册原则”，对注册商标予以积极保护。我国《商标法》第三十一条所规定“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”，仅仅是一个例外，不能认定我国商标法采纳或部分采纳了“使用原则”，因为法律条款从来都不能望文生义的解释和判断。如果仅从字面含义上分析，“抢先注册”恰恰体现的了我国《商标法》规定的“先申请原则”。那么，“抢先注册”行为的法律性质如何？

在学理上，有人认为“抢注”行为是一种不正当竞争行为，笔者认为该观点十分值得商榷。首先，“抢先注册”者大多是奉行“拿来主义”，将他人创造的词汇结合具体的商品申请注册。而这些词汇的原创者，大都不从事这些商品的生产或销售。商标申请人和商标词汇原创者之间并不存在直接的商业竞争关系。虽然将本不是自己创造的词汇注册为商标，并有可能获取一定的经济利益的“拿来主义”，不符合我国传统的谦卑君子风范。但目前我国《反不正当竞争法》调整的是同行业直接竞争的经营者之间的关系，部分“抢先注册”并不具备不正当竞争的目的。那么，那些同行业竞争者抢先注册他人在先使用商标的行为，是否属于“不正当竞争”呢？

我国《反不正当竞争法》所指的不正当竞争，是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为，并具体限定为11种，可被解释涉及商标的是五条之（一）、（二）。其中五条之（一）调整的是“注册商标”的使用，“注册商标”自然不可能再被“抢先注册”。五条之（二）涉及“知名商品特有的名称”这一法律概念。笔者认为，“商标”和“知名商品特有的名称”之间的关系不是并存的，商标专有权应该排斥知名商品的特有名称权。只有那些不具备商标显著性的文字，不能根据商标法的规定获得商标专用权的文字才转而寻求知名商品的特有名称权。故此笔者认为，商标“抢注”不是我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为。

我国学者虽对不正当竞争的概念理解有所不同，但基本上都将其界定为违反诚实信用原则的商业行为。笔者理解，工商业活动中的行为多是一种民事法律行为。民事法律行为是民事主体为了设立、变更或者终止民事法律关系而实施的行为。商标注册申请是当事人先向行政机关提出申请，由申请机关审查决定是否给予公告或注册。因此，商标注册申请行为的目的不是为了设立民事法律关系，是一种请求主管机关授予权利的行为。其行为的主体，是商标行政主管机关和申请人，并非是具有平等地位的两个市场主体。

诚实信用原则，长期以来被理论界奉为民法诸原则中的帝王条款，作为具体法律条款的解释和补充。他要求人们在工商业经营活动中遵守公认的商业道德，以实现当事人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系这两个利益关系的平衡。但笔者认为，不应把道德法制化。在各种法律制度比较健全的市场经济条件下，诚实信用原则目的应该在于维护已有法律的尊严，保证整个市场经济运行的宏观秩序，其适用不应简单的拘于一事一物。其次，作为特别法的商标法律制度，是随着大规模经济发展起来的，并非所有条款都能从传统的理论中寻找到理论基础。再者，我国是成文法国家，法律的规定应是尽可能的详尽。立法的漏洞应通过法律的修改来弥补，而不能在单纯的理论基础上寻求解决办法！我国《反不正当竞争法》和《商标法》都是特别法，专门法，适用时法律地位平等。《商标法》有规定而《反不正当竞争法》无明文规定的，只能适用《商标法》。

我国商标制度自建立以来，一直鼓励企业积极申请商标注册。对当事人怠于行使权利的，《商标法》三十一条也给予了一定的补救措施。结合我国商标法的立法宗旨和原则，诚实信用原则应被限制使用。“抢先注册”在我国商标法中已有明确规定，其便不应再成为民法上“诚实信用”原则的补充。故此笔者认为，无论何种形式的“抢先注册”，都不应被认定为不正当竞争。

三、我国商标法注册原则例外的适用。

法律创立之目的，从微观上看是为了保证合法权利人所应享受的权利，在宏观上则是为了保障社会秩序的正常运行，保护绝大多数人的利益不受侵害。在“注册原则”的前提下，以不正当手段抢先注册他人在先使用且具有一定影响的商标只所以被禁止，不仅仅是因为该行为人侵犯了他人应享有的权利，更重要的是其可能会造成众多消费者的混淆和误认，破坏宏观的经济秩序。故此，笔者认为《商标法》第三十一条后半段适用的最重要条件是“不正当手段”和“有一定影响”，两者互为依靠，缺一不可。

1、“注册原则”要求“不正当手段”只能包括“明知”。

关于何为“不正当手段”，法律并无明确规定。实践中，相关主管部分认为商标相同或实质相同即可认定为“不正当手段”。笔者认为，此观点不仅背离了商标法所采纳的“注册原则”，也脱离了社会发展的实际情况。

随着经济的发展，企业的法律意识越来越强，中国商标的注册申请量也越来越大。2003年、2004的商标注册申请量全世界排名第一（2003年45.6万件，2004年58万多件），现在的有效商标的注册量已有224万件。除商标数量巨大外，因商标显著性的要求，商标的资源也是有限的，如英文仅有26个字母，汉字要求其简单、通俗、具有美好含义。在此情况下，他人独立创造出相同的商标是完全可能。因此，仅因商标相同而认定“不正当手段”可能是“莫须有”，必须考虑行为人的主观动机和客观表现。

主观动机分为“故意”和“过失”，“故意”包括“明知”和“应知”。笔者认为，“注册原则”要求“不正当手段”只能包括“明知”，不能包括“应知”。在行为人明知其抢先注册的商标为他人所拥有的情况下，可当然的证明其“手段不正当”。如行为人与在先权利人为商业合作伙伴、有过贸易往来、是其公司员工。再者，可以从行为人的具体行为上分析其善意和恶意。如果该行为人连续、多次的抢先注册他人商标，也可认定其“手段不正当”。一次的偶遇可以称之为邂逅，连续几次的邂逅只能是明知故意。

实践中，一些“抢先注册”者商标注册后联系该商标最早使用人，要求其停止使用、赔偿损失或有偿受让。此所谓的“敲诈”事件，能否认定为“手段不正当”呢？笔者认为，孤立、单纯的“敲诈”，不足以认定其“手段不正当”。一方面，“敲诈”目标发现的时间，完全可能是在商标申请注册之后，而非提出商标注册申请时的唯一动机和目的。另一方面，商标注册成功后即成为私有财产，其所有人当然享有保护和处分其财产的自由。

实践中，另一易引起争议的是同地区同行业的竞争者，抢先注册竞争对手商标的行为是否可以认定为“手段不正当”。笔者认为，此类情况应该具体问题具体分析、判断，才能得到正确的结论。诚然，同地区同行业的竞争者相比他人更熟悉竞争对手的商标，但并不能当然认定其明知。首先，我国幅员辽阔，企业众多，而同地区并未限定多大的地理范围，是同省、同市、即认定为“明知”还是同县、同乡镇、同街道才认定为“明知”呢？其次，根据最高人民法院的司法解释，我国商标法所称之“相关公众”，是指消费者和营销者，并不包括商品的生产者或服务的提供者。不属于“相关公众者”的“抢注者”和“被抢注者”间的竞争行为是“正常的竞争手段”还是“不正当手段”，恐怕难于一言蔽之。再者，同业竞争者“抢先注册”竞争对手商标的目的也不同，一是使用竞争对手商标，利用对方商标信誉谋取利益，而是自己根本不使用竞争对手的商标，纯粹通过“先占先得”程序阻碍竞争对手商标获准注册。第一种行为，将造成消费者的混淆和误认，认定其“手段不正当”无可厚非。第二种行为因其并不使用竞争对手的商标，当然不会导致消费者的混淆和误认，认定其“手段不正当”恐怕难以令人信服。

    2、“一定影响”必须为相关公众所熟知。

《商标法》第三十一条，是对原《商标法实施细则》第二十五条第一款第二项、第四项的修订。反抢注条款，来源于原“违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等等方式，将他人已为公众所熟知的商标进行注册”的禁止性规定。因此，将“一定影响”理解为“相关公众熟知”符合法律的原则和精神，不能把在有限的地域范围内、短期使用过的商标，统统认定为“一定影响”。

无庸讳言，我国企业普遍未有专人负责知识产权工作，处理知识产权事宜时常有失误，如商标注册商品小于其营业范围、未在规定期限内及时续展商标而导致商标被撤销等。这些商标未必都在使用，如若这些商标都主张“在先使用”且统统得到法律的支持的话，则我国《商标法》中关于商标按照类别注册，商标专用权以核定使用的商品为限、商标续展等条款的规定都将是“纸上谈兵”。

但无论是“公众熟知”还是“一定影响”，都只是一个主观、模糊的概念，缺乏明确的操作规范，易引起争论。“驰名商标”同样是一个主观概念，为了避免分歧，《商标法》第十四条规定了驰名商标知名度的判断标准。1、相关公众对该商标的知晓程度；2、该商标使用的持续时间；3、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；4、该商标作为驰名商标受保护的记录；5该商标驰名的其他因素。笔者认为，在判定是否具备“一定影响”时，应该参照上述法律规定，而不能纯粹的主观臆断。

在实践中，商标确权主管机关常常认为“只要做过‘一些’广告，就可以认定‘一定影响’”。在“家家酒”商标权属之争中，商评委还认定仅做过产品前期宣传、尚未将产品投入市场的“家家酒”商标也认定为具有“一定影响”。虽然其观点获得了法院的肯定，但引起的争论并未平息。笔者认为，“注册原则”客观上要求在“一定影响”的认定应从严把握，而且商标知名度的判定应综合考虑商标持续使用的时间、使用的范围、使用的地域、宣传的程度等诸多因素，一个并未推出市场的产品无论如何也难以做到“公众熟知”。撤销抢先注册的“家家酒”商标固然解决了当事人之间的纠纷，但却违背了《商标法》的立法精神，引导变“注册在先原则”为“使用在先原则”的倾向。

四、我国商标法注册原则例外适用中应注意的问题。

权利来源于客体，客体衍生权利。而权利的本质是社会关系，不同的权利客体在不同的社会关系中产生不同的权利。知识产权的客体是无形的智力成果，其所享有的权利都是法律创造的。不同的法律调整不同的社会关系时，即产生不同的权利，造成权利冲突。在解决法律创设的权利冲突时，毫无疑问的应有明确的法律依据。

（一）、知名商品特有的名称权不是“在先权利”。

《商标法》第三十一条规定：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。“在先权利”都包括哪些权利，商标法并无规定。但根据基本的立法原则，“在先权利”应限定于商标法上位民事法律所明确规定的民事权利，与其具有平等法律地位的其他特别法不能创设“在先权利”。故此，在先权利包括我国《民法通则》所保护的著作权、专利权、企业的名称权、个人的姓名权、肖像权等民事权利，不能包括同时民事特别法的《反不正当竞争法》所保护的“知名商品特有的名称权”。

 此外，我国的《反不正当竞争法》于1993年颁布、实施，我国《商标法》于1983年颁布、实施。一方面，立法严谨性的要求不能人为的创造权利冲突，《反不正当竞争法》条款只能是对《商标法》未涉及内容的补充。另一方面，《反不正当竞争法》五条之（一）已对涉及商标的不正当竞争行为进行了规范，五条之（二）即不能再被理解为与商标有关。所以，商标和知名商品特有名称之间的关系不是并存的。从立法的先后关系看，商标专有权应该排斥知名商品的特有名称权。只有那些不具备商标显著性的文字，不能根据商标法的规定获得商标专用权的文字才转而寻求知名商品的特有名称权。

因此，《商标法》第三十一条之“在先权利”并不包括“知名商品特有的名称权”。人为的制造权利冲突，违背《反不正当竞争法》是对《商标法》补充的立法本意！但近期在《反不正当竞争法》正在修订，有人呼吁对原《反不正当竞争法》五条之二进行大范围的休整，从原禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢修改为禁止仿冒知名的商业标识。毫无疑问，商业标识包括商标，也包括商号。而商标已有商标法调整，商号也已有企业名称登记管理规定规范。如此的修法，必然制造更多的权利冲突，违背了最基本的立法原则。

（二）、解决权利冲突时，应有明确的法律依据。

在（台湾）蜜雪儿诉“蜜雪儿服饰（北京）有限公司”不正当竞争纠纷案件中，北京市高级人民法院认为：以自己享有的民事权利作为诉权基础控告对方当事人享有的民事权利的内容侵害其权利均是缺少法律依据且有悖于法理的。笔者认为，产生冲突的权利都是既成权，都受相关法律的保护。在没有明确法律规定的情况下，既成权应该得到法律的支持和维护。

1、注册原则不以公平为唯一目的。

在商标权和其他民事权利冲突时，《商标法》第三十一条的表述是“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。毫无疑问，该法律条款是一条禁止性条款。其字面表述上要求，如果商标与享有著作权的作品相冲突，在五年之内都将被撤销，而不能设立任何附加条件。笔者认为，此条款之规定对著作权的保护太过严格，且未对著作权的客体加以区分，不能完全的体现法律要求的公平和正义。

首先从权利的取得上看，作品的著作权自作品完成之日起生效。而商标专用权，必须经过核准才能获得。其间，需经过商标局的形式审查，近似性审查，商标公告等诸多限制程序。因此，商标专用权的取得远较著作权的取得复杂和困难的多。其次从权利的范围上看，著作权包括复制权，而不管其复制的载体是什么。如主张在商标领域中，则可涵盖全部的商品和服务。反观商标，必须按照不同商品的类别分别申请注册。由此可知，作品著作权的保护范围大于商标权的保护范围。再者同类的商标权相冲突时，除“在先”原则之外，尚需满足“不正当手段”和“一定影响”等条件。但当著作权与商标权相冲突时，对著作权的保护并无任何条件限制。

在法律未有修改的条件下，商标权和著作权冲突时，拒绝在后商标获准注册便成了商标主管机关唯一的选择。但商标是一种商业标记，创立这一法律概念的目的在于区别不同商品的来源。而作品，其功能是给人美的视觉感受和一定的心理满足。商标和作品的着眼点有着根本的不同，“一刀切”的做法并不符合知识产权立法的本意。

再者，注册原则并不以公平为唯一目的，他追求的是公平和效率的平衡。在权利冲突面前，《商标法》第三十一条却单纯止步于公平原则，与商标法的基本原则发生了背离。故此理论上，诸多学者建议以善意和恶意作为权利冲突时的解决原则。笔者认为，单纯的善意和恶意是一种主观概念，难以客观量化。考虑到商标法的立法精神，商标权和著作权冲突时可以比照《商标法》第三十一条的规定进行调整，综合分析评判。既要从动机和目的分析（如善意和恶意），也要考虑在先著作权的实际使用情况，并考虑产生的后果（如是否会造成消费者混淆）。

2、注册原则要求保护商标专用权，禁止权利冲突的滥用。

根据《商标法》的规定，商标权和著作权冲突时，撤销在后商标权的绝对时限是五年。自商标核准注册五年之后，冲突之商标即不可撤销。商标专用权的期限虽为十年，但只要履行一定的程序（续展申请）则可无期限的享有。根据我国《著作权法》的规定，作品的著作权至少为五十年。那么，五年之后五十年之内权利冲突的矛盾如何解决呢？

我国《著作权法》对作品使用方式的规定是“列举+兜底”，但并未明确规定将作品注册为商标的行为是作品的使用，更未规定将作品作为商标标记使用是作品的使用。再者如前所述，商标的使用方式、使用目的和作品的使用方式、使用目的存在巨大差异。如商标的注册和使用被解释为作品的使用，则在著作权的期限内都可不受五年的限制而排斥注册商标的使用。但注册商标专用权是一个法律授予的既成权，与著作权法具备同等的法律效力。既然著作权法没有明文规定商标的使用是著作权的使用方式之一，那么被核准注册的商标自然可以根据商标法的规定进行使用。

无论是使用的目的，还是法律的具体规定，商标的注册和使用都不应被解释为作品的使用。

五、结束语

在商标法的立体体系中，第三十一条是略显异类的条款，其适用必然引起更多的歧义和争论。但既然其被纳入商标法体系中，对其的理解必须符合商标法总的立法宗旨、原则和精神，不能望文生义。法律没有明文规定的，必须按照商标法的现有规定执行；现有商标法没有明文规定的，必须坚持“注册原则”。如此才能更好的维护法律尊严，实现立法的宏观目的。

作者：庞涛，北京诺孚尔知识产权代理有限责任公;潘海峰，国家工商行政管理总局商标局