但异议程序中的商标因未经核准注册，不是“注册商标”，不应享有与注册商标相同的专用权。将对未注册商标的冲突包括入“指导意见”第六条超越了现有法律的范围。

1.1.2 “指导意见”对涉及商标异议的侵权纠纷人民法院是否应受理管辖的处理方法上是有违我国作为wto成员国所必须遵守的《与贸易有关的知识产权协议》（trips协议）所规定的原则的。根据我国民法通则和民事诉讼法中的有关规定，我国加入的国际公约应该优先适用。而第41条第2项规定了执法程序的公平合理原则，即“有关知识产权的执法程序应当公平合理。这些程序不应当有不必要复杂化、成本高昂、不合理的时限或者无理的拖延。”[4] 虽然最高法院颁布这个函复时考虑到目前所有商标行政处理案件最终都可以到法院系统获得进一步的司法救济，但在实践中一般要经过近三年左右的时间商标局的异议程序才能有结果，如果一方不服还可以到商标评审委员会要求复审，一般又要花两年多时间，然后不服方仍可以向北京市第一中级法院进行行政诉讼，最终还可以到北京市高级法院进行终审，这么一个圈子兜下来没有七、八年时间看来是不太现实的。而等到商标有效性的终局结果出来，一切仍要回到原来那个商标侵权诉讼上，然后再来进行普通的民事一审乃至二审程序，这根本是和trips协议所要求的“不应当有不必要复杂化、成本高昂、不合理的时限或者无理的拖延”是相违背的。我国为符合wto规则的要求，根据trips协议[5]增加了商标司法审查法律制度，不再由商标评审委员会对商标确权案件作出终局裁定，但这并不意味着一个被异议的效力待定的商标可以利用这种四级审查制度来对抗在先的注册商标。我国目前实行的是行政和司法双轨并行的商标保护体系，在工商行政管理系统中如有类似的情况发生，工商局对处于异议程序中但还未获得注册的商标侵权案件一般也是考虑该侵权商标在实际使用中的情况，如确属侵权就决定不予中止查处而直接作出侵权认定和处罚。国家工商行政管理总局也有有关文件指导类似的案件处理并仍然有效[6]。而本次“指导意见”在这点上和现行商标行政保护的做法是不一致的，因为我国法律允许商标权人向工商行政管理部门请求查处商标侵权后同时向法院提出商标侵权诉讼，由此就可能引发就同一商标侵权案件司法和行政处理的不一致。

1.1.3 仅仅因为被控侵权商标处于异议阶段而排除在先注册商标权人直接向法院的请求权是有违公平公正原则的。众所周知，我国的商标初审制度还不完善，虽然我国在审查在先权利时已开始依靠一系列计算机文字或图形监控系统，但计算机系统根本无法完全胜任因为字体变更或含义近似等导致的权利冲突问题。而在实际工作中每个商标审查员对单个商标文字或图形申请的注视时间不会超过五分钟，这就导致了可能有相当多数的通过初步审查的商标实际上是与在先注册商标在某种程度上是近似甚至是冲突的。这也就是我国商标法规定了三个月的异议期让“任何人”（实际上是利害相关人或在先权利人）提出异议以弥补商标初步审查的不足或者疏漏。如果确实因为在先注册商标权人没有尽合理的监控职责未能及时在三个月的异议期内提出对权利冲突的异议，那么按照注册商标撤销程序走行政前置的司法程序是有道理的，而事实上很多商标权人都通过专业的商标检索和监控机构对商标公告进行特别监控以发现和甄别可能对他们在先注册商标权构成冲突的商标申请。而“指导意见”直接使异议过程中的未注册商标直接在司法程序上能对抗在先的注册商标，令注册商标权人不能直接通过法院而必须花费多年的时间和资源通过行政程序和行政程序的司法审查程序去对抗一个法律效力未定且未注册的商标来弥补商标初步审查造成的不足或者疏漏，这显然是有违公平原则和商标法的。

1.1.4另外，很多看似可以算作一个商标异议的商标侵权的案件在具体实践中很多侵权认定的因素和证据都是不应该也不能够由商标行政机构来判断的。在商标侵权中，往往同时发生其他竞合的情形如不正当竞争，实践中也经常出现侵权人实际使用的商标和他被异议的商标不完全一样。如果说商标局审查异议商标的行为是将两个冲突商标作静态对比的话，法院审理在实际中使用的商标侵权案件则是一种动态的判断过程，两者不可彼此取代，更不可彼此互为因果，因为在实践中的商标侵权案件往往要比商标行政管理部门的商标异议程序更复杂和具体。法院如果以案件的实体部分是商标异议而不予受理案件或中止已经受理案件的审理，实际上是拖延了商标行政机构在商标异议程序中无法解决争议的处理。

1.2  “指导意见”第三条、第六条和第九条对以注册商标为抗辩理由的商标侵权或者不正当竞争侵权审理的行政前置要求在实践中所耗时间过于漫长。

1.2.1 “指导意见”第三条、第六条和第九条对以注册商标为抗辩理由的商标侵权或者不正当竞争侵权审理的行政前置要求从统一商标执法角度及逻辑上而言是合理的，但有关解决程序在实践中所耗时间实在过于漫长。通常此类诉讼都是由在先权利人提出，但当在先权利人发现在后的侵权人拥有在后的注册商标为抗辩理由时，在先权利人如果严格按照“指导意见”要求司法保护的话，往往会发现他不得不等上五、六年或者更长时间去解决一个能够让他拥有向法院起诉资格的程序问题。德国的知识产权制度曾是中国仿效的制度，但即使双方另有涉及注册商标权利争议的行政纠纷程序，德国法院一般是不会轻易中止或驳回商标侵权诉讼[7]。由于中国的地域广大和当前法官队伍的素质问题，目前可以接受的做法似乎只能是由统一的中央商标行政授权复审机关--商标评审委员会来解决这个问题而不宜由各地中级法院直接判决在后的注册商标侵犯了在先权利。虽然由商标评审委员会处理注册商标确实能保证全国商标执法的统一性和严肃性并能有效防止可能发生的地方保护主义倾向，但目前商标评审委员会解决一个商标撤销案件的时间一般在三年以上，如果当事人不服还可以向北京市第一中级人民法院直至北京市高级人民法院提起行政诉讼和上诉，整个过程所需时间一般需要五、六年时间。在此期间“指导意见”却没有规定任何临时的司法救济措施以防止侵权方滥用诉权不断上诉以拖延时间。毕竟经过五、六年时间以后任何实体侵权问题都还没有解决，一切还得回到有管辖权的地方法院从头开始。等待权利人的还有不可预测的一审和二审案件的民事程序。权利人的商标亦非常可能在此期间被严重淡化或可能遭受严重的损害。

1.2.2 这样一来，一宗商标侵权诉讼随时需时十年八年才能获得结果。对于权利人来说迟来的判决就几乎等同于得不到判决，这样的发展一定不是我国商标法制建设的发展目标。

2.   鉴于以上的实际问题并参考其他法域的经验和做法，以下建议供中国商标司法行政保护系统参考。

2.1   将“商标异议”程序剥离“注册商标授权争议冲突”，没有获得商标注册的商标申请不能享有对抗在先权利的程序抗辩权。

2.2   切实增加商标局及商标评审委员会的人手和资源配置，以加快前置行政程序的处理速度，明确规定商标局及商标评审委员会处理案件的时限。目前商标评审委员会的人手和资源严重不足，异议和评审案件堆积如山。另外，商标局及商标评审委员会应明确加快审理程序，让权利人或涉案方有明确的渠道在有需要的情况下（例如：因双方有侵权诉讼案件正在进行）可以申请加快处理其行政案件。而有关机关也可因此额外征收合理费用以增加人手和资源。

2.3   增加商标权利冲突类侵权案件的临时司法救济措施。法院可以根据情况决定在进行商标行政程序的同时给予在先权利人临时禁止令的司法救济，在先权利人必须提供担保。如要实践这个方案，有关案件的处理应是中止审理而不是不予受理或者驳回。

2.4   允许部分知识产权审判经验在全国领先的地方中级人民法院（如北京、上海和广州等）直接受理以涉及注册商标授权争议冲突的侵权案件并鼓励这些法院在行政确权程序进行的同时直接审理并做出判决，如果侵权成立，停止侵权的禁令自一审判决发布就开始生效，但判决中的赔偿金部分可以等到行政确权程序终局和终审判决生效后再履行。