2.     因不作为而从犯的成立与否

(1)   检察官的主要主张

被告是：

a.    考虑到在美国的napster成功事例就决定开发soribada程序，开发当时他们已经知道在美国napster的使用者因为侵害到著作权问题而被起诉一事，且他们预料到在国内开发此soribada程序，其使用者也必定会侵害到著作权的问题；

b.    每日一、两次像一般使用者一样以会员的身份联机到soribada服务器确认服务运作状态及音乐档案的搜寻与否等，实际上已经知道个别使用者之间进行音乐档案的不法复制及传送行为；

c.     soribada服务是因为只须登录使用者id与密码即可自由地利用之，登录的会员已超过450万名，平均一天上线的人数约为30万名以上，同时上线的使用者数也超过5000名以上，所以每天频繁的进行著作权侵害行为；

d.    虽然从被害者以被侵害著作权为理由数次被迫暂停服务或改善其服务的要求；

e.    除了在安装程序时所出现的初期窗口上公告不法mp3档案可能会违背著作权的警告文以外，为防止著作权的侵害行为未施行任何适当措施；既然如此，被告因不作为而成立从犯的条件，也会有「主犯的故意」与「帮助的故意」。

(2)   因不作为而成立从犯的条件

1)     刑法第18条规定：「若有义务防止发生危险或因自己行为而引起危险发生的人不防止其危险发生时，依据其发生的结果处罚之」。如此不作为犯也在一定的情况下可以处以刑事处罚。

在刑法上为认定如上的不作为犯，有法定作为义务要防止刑法上所禁止的法益侵害事件者，若执行其义务而可以容易防止其结果的发生，但他只旁观其结果的发生而不执行其义务，他的不作为如同作为，就有与法益侵害相同的刑法价值，可以将此案判决为其犯罪的行为，因此以作为犯相同的不作为犯可以处罚之(参照于大法院2003年12月12日宣告，2003 do(音) 5207判决；大法院 1997年3月14日宣告，96 do(音) 1639判决；大法院 1996年9月6日宣告，95 do(音) 2551判决等)。

2)     另外，上述的作为义务须是法定义务，并不包含单纯的道德上或宗教上的义务；若作为义务是法定义务，无论成文法或不成文法、公法或私法，必须要有法令、法律行为、善意行为以及其它信义诚实的原则或社会常规及条理上的作为义务才能说有法定的作为义务(参照于大法院 1996年9月6日宣告，95 do(音) 2551判决)。

(3)   被告是否有防止著作权侵害行为之作为义务

1)     依据法令、法律行为以及善意行为等作为义务的发生与否

a. 首先，我们查看主犯在复制行为当时的著作权法等相关法令，对被告在网络上免费提供给不特定多数使用者其所开发的soribada程序的行为，没有一个法条赋予他们法定义务使他们防止复制权侵害行为的发生(只在2003年5月27日修定为法律第6881号，从2003年7月1日施行的修定著作权法第77条，对线上服务提供者的责任免除及其注意义务违反事项详细的规定著作权者、线上服务提供者以及网络使用者之间的通告程序)。另，被告与唱片制作公司之间既然没有任何法律行为，我们不能说被告有作为义务要防止法益侵害的结果发生。

b. 再者，被告所开发的soribada程序如前面所述，不是只为侵害复制权而开发的不法工具；只因为被告将此soribada程序在网络上免费发布给不特定多数人的理由，我们不能说被告当然有作为义务要防止复制权侵害行为。

2)     条理上作为义务的发生与否

a. 线上服务提供者等的侵害防止义务

a) 通常身为线上服务提供者在从著作权者收到著作权被侵害之具体音乐档案等的目录前，很难知道在网络上正在流通的音乐档案实际上是否侵害到他人的著作权。原则上线上服务提供者没有作为义务一个一个检查在自己营运的系统上是否有具体的著作权侵害行为而控制之，至少从著作权者收到具体的特定侵害行为内容的通知而知道的时候，才能发生要防止著作权侵害行为之条理上的作为义务(在网络上经营首页的线上服务提供者或者装置及营运电子看板的电气通信事业者等人将毁损他人名义的记载内容放置在自己管理的电子看板上时，为使其负名义毁损的损害赔偿，被害者必须事前通知线上服务提供者等人，使他们知道在他们看板上所记载的内容是毁损被害者的名义，并要求删除或修正其内容。但线上服务提供者等人还是不理会且长期放置此内容时，使他们负损害赔偿的责任。参照于大法院2003年6月27日宣告，2002 da(音) 72194判决；大法院2001年9月7日宣告，2001 da(音) 36801判决)。

b) 还有，随着p2p方式服务的产生虽然促使mp3档案的著作权侵害行为，甚至于比既存的线上服务提供者的侵害行为更严重，但条理上作为义务的发生与否与线上服务提供者的情况相同。因此在此事件上，被害者已经通知被告有关soribada会员的著作权侵害行为之具体内容，但被告尚未对其相关会员切断他们的联机服务或封锁其id等适当的防止措施，我们可以向他追问违反著作权的协助责任。若被害者没有具体的特定著作权侵害行为，只单纯的将内容为「目前透过soribada服务发生著作权侵害行为，所以声请中断其服务或封锁其内容」等的通知书发给被告，此当然可以说被告没有帮助责任。

b. 判决

a) 与被告之复制权侵害行为有关的抽象认知

如前面所述，根据「被告在开发soribada程序当时他们已经知道在美国napster的使用者因为侵害到著作权的问题而被起诉的事情」；

「他们预料到在国内开发此soribada程序，其使用者也必定会侵害到著作权的问题，因此在安装程序时所出现的初期窗口上公告不法mp3档案可能会违背著作权的警告文」；

「实际上透过被告所开发的soribada系统在网络上流通的mp3档案中70%左右是不法档案」；

「被告也每天一、两次联机到soribada服务器检验其服务运作状态」等事项，我们可以认定，被告透过soribada系统已经抽象的认知使用者之间不法共享或下载mp3档案的事实。

但是，只以如此的认知我们不能说被告当然有作为义务要防止复制权侵害行为。

b) 被害者是否通知具体的侵害行为

首先，被告在原审法庭否认说，他们从未收到具体的被侵害著作权的曲名或者为防止著作权侵害而要求某种方式的协助或措施的通知。

另外，依据「被告之当审及原审法庭陈述」与「原审证人li chang-ju的法庭陈述」，我们可以认定以下事实。被害者所加入的「韩国唱片产业协会」之法制理事li chang-ju在2000年8月、2000年9月及2001年2月16日与被告yang jeong-hwan见面，并跟被告说soribada服务已违犯到著作权，请他中断或改善其服务。

但是，li chang-ju与被告yang jeong-hwan见面时，并没有具体的说明被害者制作的唱片或cd中哪些歌曲被侵害，也没有提出具体的其目录，茫然地只因为soribada服务违反著作权法的理由而要求被告停止其服务，因此我们可以判定被害者对著作权侵害行为没有具体的通知给被告。

更何况，非侵害的mp3档案也正在透过soribada系统共享，在从著作权者收到被侵害的目录之前比较难知道全体mp3档案中到底有哪些档案被侵害的状况下，被害者只以如上的陈述来要求被告，但被告难以知道透过soribada系统所交换或被下载的mp3档案中到底哪些档案是有著作权的档案。

另外，被害者于2001年1月18日所提出的起诉状和2001年3月23日及2001年8月6日各起诉代理人所提出的意见补充书附加被害者透过soribada服务搜寻的搜寻结果窗口资料，还有2001年3月13日及2001年4月10日编制具体的唱片明细表后递呈给检察官，但是这些搜寻资料及唱片明细表皆只不过是为证明自己的著作权遭侵害的内容而提出给检察官而已，不能把这些资料视为被害者具体、直接地通知被告著作权侵害目录之内容。

除此之外，没有证据可以认定被害者具体通知被告著作权侵害目录(在侦查纪录第826页所附加的催告书不但不是以被害者所加入的「韩国唱片产业协会」名义发送，查看其内容只有因为被告营运soribada的mp3共享服务，而所有唱片产业及唱片制作公司的智能财产权受到很严重的威胁，所以要求被告立刻中断其服务，并没有提示具体的侵害目录)。

c. 结论

既然如此，因为被告并没有收到被害者具体的侵害行为之通知，实际上无法具体的知道其侵害内容，被告对有著作权的著作物之复制权侵害行为没有法定作为义务防止之。除此之外，因为没有任何证据可以认定之，所以不能判定被告为不作为的从犯。因此，对被告帮助主犯的复制权侵害行为之公诉也依据刑事诉讼法第325条之后端要宣告无罪。