4.     发布权侵害与否

(1)   检察官之主要主张

1)    检察官主张说，2001年8月4日，此案主犯cho kwang-hyun等人以前述方式下载mp3档案并储存在自己的共享资料夹后，接着联机到soribada服务器，使其它不特定多数会员可以复制并下载此mp3档案的行为，也可以视为已开始发布行为。实际上其它使用者在自己的计算机磁盘驱动器将mp3档案以生成再复制物的方式下载时，已完成发布权之侵害行为。如此cho kwang-hyun等人各自在自己的共享资料夹保管mp3档案的行为已侵害到被害者的发布权。

2)    此外，soribada使用者在共享资料夹储存mp3档案，在联机到soribada服务器后使其它的使用者能自动下载此档案。此种行为是：使用者搜寻其它使用者计算机之我的共享资料夹后，要求下载自己所要的mp3档案，根据此要求计算机对此复制物的mp3档案重新生成再复制物，透过自动传送给搜寻者的电子讯号过程即可以下载mp3档案，并mp3档案自动储存在计算机的磁盘驱动器内下载资料夹，此是生成再复制物的一连串过程。结果他们将音乐固定在有形物(因为音乐被固定之前的有形物是搜寻者所拥有的磁盘驱动器，所以此有形物是搜寻者所提供的)后转让给他人，还是侵害到唱片制作者的发布权。

(2)   判决soribada使用者是否侵害发布权

1)    发布的意义及传送权的导入

a. 依据著作权法第2条第15号规定，发布是指将著作物的原作品或其复制物收费或不收费转让或借用给他人，此是与旧著作权地发布概念相同。在此发布行为的「转让或借用」原则上是散布(dissemination)著作物之有形物。换句话说，此概念包含内有著作物之物体(原作品或复制物)的所有移转，但此种概念很难断定，将数字著作物透过网际网络以无形的型态传送给一般大众的行为。

b. 但是，随着信息通信网与数字科技的发达即产生数字著作物等，为对应此种著作权的周边环境而必须建立新概念，因此在2000年1月12日修订著作权法，如上所述，在既存的复制概念再加上「固定在有形物」的概念。此概念是导入数字复制概念，同时也导入与复制权及发布权有所区分的传送权。

c. 依据著作权法第2条第9之2号，所谓传送是指为使一般大众在个别选择的时间与场所能收信或利用，将著作物透过无线或有线通信的方法传送或提供给他们利用。此是依照双方之间信息通信网协议而具有的通信相关的权利，因为既存的复制权或发布权及播送权等透过计算机通信无法适当的流通其著作物，换句话说，因为复制是在传送时的伴随行为；若传送时未伴随有体物之所有移转，此发布是不适合的概念(传送的结果，数字著作物的传送最后仍留在传送者的计算机内，但是同一复制物同时传送到多数收信者的计算机并被储存在其计算机内，此种传送未伴随有体物之所有移转)；播送也与双方之间以信息流通为特征的传送大不相同，因此导入新的概念传送权，此是为因应透过计算机通信流通的著作物。

d. 著作权法上，仅著作者有传送权(第18条之2)，授权的唱片制作公司除了复制与发布权以外，尚未赋予传送权(第67条)。

2)     cho kwang-hyun等人之发布权侵害与否

a. 我国的著作权法是以著作财产权为权利的范围(bundle of right)，此著作财产权也包含多种细分的权利，此种细分的权利在法律上采用排列式的「列举主义」。因此，虽然实际上发生侵害著作权者等的利益事件，若著作权法所赋予之权利无法保护之，无论其它法条的保护，则连著作权法也无法保护之。

b. 但是，著作权法第2条对传送(第9之2号)、复制(第14号)以及发布(第15号)明确地区分及规定各项的概念。既然如此，上述各行为理论上不属于其它行为。况且，对刑事责任须适用严格解释的原则，将该当某一个概念标识不可解释为该当或属于其它概念。

c. 回到此事件审查，cho kwang-hyun等人透过soribada系统使别人下载mp3档案的行为或交换档案的行为，因为在传统上的意义不能当做伴随着有形物的所有移转，不能说属于发布行为，反而属于透过计算机通信互相交换数字型态的著作物或提供资料而使其利用，因此此种行为应当视作著作权法上「传送」的概念标识而定。

除此之外，我们没有证据可以认定cho kwang-hyun等人侵害到被害者的发布权。既然如此，对被告帮助主犯cho kwang-hyun等人使其侵害发布权行为的此公诉，不必更进一步审查被告是否有协助行为，此事件属于无犯罪之证明。

5.     小结论

在当审中已变更公诉事实的犯罪纪录表上所记载的主犯中，号码为1、4、5的cho kwang-hyun、kim su-jin以及li wan-seok等人可以认定侵害到被害者的复制权；对于号码为2、3的park hyong-bin与choi jeong-sam等人的复制权侵害及以上五名主犯的各发布权侵害没有可以认定的证据。因此，应该对被告的此部分公诉事实依据刑事诉讼法第325条之后段宣告无罪。

vi.     被告是否帮助主犯侵害复制权

以下审查被告在网络上以提供soribada程序，是否帮助主犯cho kwang-hyun、kim su-jin以及li wan-seok等人的复制权侵害行为(如果，主犯的行为皆属于复制权及发布权侵害行为，以下的判决同一适用之)。

1.     被告当初开发及发布soribada程序时，有没有意图复制权侵害行为；soribada程序是否为不法工具

(1)   当事人的主要主张

1)     检察官的主要主张

因为soribada的p2p服务有「共享资料夹的设定」、「音乐档案搜寻及下载」以及「档案传送」等的各功能，此是当初以音乐档案的不法复制及发布为目的开发的不法技术；此soribada程序规划为所谓容易共享网络音乐的美名(名目)之下，使用者之间自行组成「著作权法违犯共同体」后，使其分担供给不法音乐档案的角色，且音乐档案的复制及发布皆透过soribada程序进行。既然如此，被告一开始就有不法的意图开发程序，并提供给网络使用者使其互相不法复制及发布音乐档案。因此，上述被告的协助行为对使用者的mp3 复制行为应负有刑事责任。

2)     被告的辩护内容及主要主张

根据被告的当审及原审法庭陈述和被告相关之检察官作成的嫌疑犯审问调查书，被告在开发soriabada程序之前，就已经知道美国的napster因侵害到唱片制作公司的权利而被起诉的事件，而被告也预测有可能会因此被起诉。但是，因为当时napster的行为还没被判定为不法，而专家们的意见也有极大的分歧，所以他们开发soribada程序时没有想到此程序属不法的行为。还有在美国亲自利用napster的结果，就想到此种程序对网络使用者有相当大的好处，虽然音乐的不法流通会使唱片制作公司的唱片销售量短暂性的减少，但是另外一方面有宣传其音乐的效果，对长期来说也有可能会增加其销售量(除此之外，被告开发此程序的目的也有以广泛的宣传他们的程序开发能力而提高自己的认知度，但此目的与此事件的帮助行为没有直接的相关性)。 被告在如此的想法之下开发比napster更进步的程序，即soribada程序，此程序是个别使用者联机到中央服务器后，不需再依靠此服务器，但使用者之间可以直接分享其信息的方式。还有依据soribada运作方式的p2p服务之档案共享方式，是因为随着高速网际网络的散布和计算机性能的卓越发展必然出现的新科技的进步，若将它当作不法工具而全面否定之，会极大阻碍科技的发展反而使其退步，并也不符合于著作权法的基本理念。

(2)   基础事实

1)     被告平常对程序软件开发有极大的兴趣，后来他们决定开发音乐相关的软件程序，1998年第一次成功开发可以在网络上演奏的mp3档案等音响档案程序「声音筒(soritong)」与「sap」，1999年在美国接触开发的音乐档案共享程序「napster」后，他们于2000年3月回国以后就开始开发soribada程序，并于2000年5月中旬完成程序开发。此内容与上述相同。

2)     另外，根据「被告的当审及原审法庭陈述」、「原审证人li chang-ju、kim ki-hun及当审证人kim young-min各自的法庭陈述」、「被告相关之检察官作成的嫌疑犯审问调查书」、「侦查报告(程序及mp3下载过程的程序图)」的各记载内容，登录在soribada的初期窗口所记载：「声音王国(声音王国是形式上以被告yang il-hwan名义所登录的公司名称)不会负责任何soribada使用者拥有的mp3档案」。虽然透过网络发布的mp3档案中有许多档案是合法的，但也有未取得著作权者的许可而发布的mp3档案。声音王国说他们无法知道特定mp3档案的合法性与否。

soribada合约条款上所记载的警告文有以下内容：「以不法复制或发布mp3档案会违背国内或国外著作权法，所以遵守此著作权法是使用者的义务」。网络使用者若要下载soribada程序到自己的计算机并登录会员，必须读完此警告文并要按『同意此合约条款』键，才能跳到下一个设定阶段；未经过唱片制作公司的许可而制作的mp3档案透过soribada系统不法交换或被下载的数量约为70%，其它30%属于合法或在网络上公开的mp3档案(其中，如大众歌手「ssai」将自己的音乐档案公开在网络上，使民众无条件的下载其档案；如under ground歌手或新人歌手以自己的音乐为广泛的宣传及发布之目的而自行上载在网络上)；soribada系统所采用的p2p运作方式是如前面所述，因为它不像既存的网状系统，不必透过中央服务器也能让网络使用者之间可以自由交换信息的优点，此为极受欢迎的次世代网络利用方式，现在在msn messenger等多样的网络通信程序也合法的使用之。我们也可以认定以上的事实。

(3)   判决

1)     某一个人制造产品或设备后销售给一般人时，若其产品等的核心用途只为侵害他人的著作权或其产品的唯一的用途是以上的目的而制作，如此的产品或设备透过他人也有可能被使用于侵害行为的重要工具或唯一的工具，不论其制造者是否有侵害著作权的行为，以产品的销售行为来说已可判定他为帮助他人的著作权侵害行为，所以此人必须负刑事责任(特许法第127条规定：「若做出以下各号之某一项的行为，即视为侵害特许权或专用实施权。第一，若特许是产品的发明、生产、转让、借用、或进口只生产其产品所使用的产品，或者做出其产品的转让或借用等合约行为；第二，若特许是方法的发明，生产、转让、借用、或进口只实施其方法所使用的产品，或者做出其产品的转让或借用等合约行为」，在此特许法上产品或设备的唯一用途具有侵害性时，才能认定间接侵害)。若其产品或设备实际上被使用在非侵害的或合法的用途，或者将来会如此使用的比率极高，其产品的少数用途虽然目前使用在侵害性方面，但我们不能因这些理由对其侵害行为直接断定为不法工具。

现代的线上服务中，因为出现所谓的p2p服务的新科技等，也面临使一般人更加速著作权侵害的状况。也有人主张因为有人提供自动化系统，才有许多人进行mp3档案的交换等不法行为，所以此人必须负刑事上帮助责任，但是我们不能只因为在网络上进行的著作权侵害行为，所以将它与一般的情况不同。

2)     回到此事件审查，虽然透过被告所开发的soribada系统在网络上流通的mp3档案中70%左右是不法，加上soribada的p2p服务在网络使用者之间多数用来不法复制mp3档案，但是实际上30%的网络使用者透过soribada系统合法流通mp3档案；p2p方式的服务在网络上现在或将来使用于非侵害性用途相当高；被告的soribada程序开发动机；如合约条款内警告文的位置及其内容等等，我们综合以上陈述的事情可以了解，被告并非一开始为帮助著作权侵害行为的目的而开发soribada程序，或者也不能断定p2p方式的soribada服务只使用于著作权侵害的用途而制作的不法工具，还有只根据目前soribada使用状况不能断定mp3档案的不法流通是soribada服务的核心用途或唯一的用途。

除此之外，我们没有证据可以认定，被告以不法目的而开发soribada程序，或soribada系统的核心用途或唯一的用途在于复制权侵害行为。