v.    choi kwang-hyun等soribada服务的使用者是否违犯著作权法

1.     被害者的法律上地位

(1) 此事件被害者的法律上地位

此事件之被害者当中，包括(株)wupper intertainment授权歌手「clon」所演唱的歌曲、(株)东亚音乐授权歌手「park wan-gyu」所演唱的歌曲、(株)大荣a&v授权歌手「park ji-yun」所演唱的歌曲、(株)新村音乐授权歌手「park hyo-sin」所演唱的歌曲。上述皆为第一次将歌曲的音乐制作成唱片的唱片制作者（制作权法(2000年1月12日，以法律第6134号修定)第二条第7号），且依据制作权法受到制作权的保护(制作权法第61条)，故被害者对其制作的唱片有复制及发布权(制作权法第67条)。

(2) 基础事实

根据「当审kim su-jin、choi jeong-sam、li wan-seok的个别法庭陈述」、「检察官对cho kwang-hyun、park hyong-bin、choi jeong-sam、kim su-jin、li wan-seok所作成的个别陈述书（被告主张：因为检察官对于实际上属于主犯，却未告知陈述拒绝权，以非嫌疑犯审问侦查之陈述侦查方式审问他们，此个别陈述书并没有证据之效力。我们查看之，若要判定他为从犯，必须要有主犯的实际行为，但是不一定主犯与从犯一起处罚，按照事件的性质也有只处罚从犯。若是这样，主犯不是嫌疑犯的身分，只不过是单纯的参考人，陈述拒绝权就不一定要告知主犯。因此，我们驳回被告的此主张。）」、「kim su-jin与choi jeong-sam各自作成的陈述书」、「侦查报告(choi kwang-hyun与li wan-seok的陈述报告)」、「侦查报告(参考资料，侦查纪录第417页)」、「著作权侵害对象唱片之制作日期及有关的网站搜寻资料」、「与cho kwang-hyun、park hyong-bin、choi jeong-sam、kim su-jin以及li wan-seok个别联机之窗口」等的各记载内容，我们可以认定以下事实：

(a) 此事件之被害者中：

         ＊ 被害者(株)wupper intertainment所制作、2000年4月上市的歌手「clon」唱片，其唱片内有：1.初恋 2.就是你 3.新世界 4.说谎5. shutbari 6. 必要恶 7. 对不起 8. now concert 9. ggoari  10.变心的你 等的歌曲；

         ＊ 被害者(株)东亚音乐所制作、1999年9月9日上市的歌手「park wan-gyu」之第一集唱片，其唱片内有：1. infrno 2. 千年之爱 3.约会 4. till to the rainbow 5. 使我看见你的泪水 6. 崭新的态度  7.真心 8. 剩下的日子 9. 自由 10. angel 11. one more try 12. 太阳之梦 等的歌曲；

         ＊ 被害者(株)大荣a&v所制作、2000年7月26日上市的歌手「park ji-yun」之第四集唱片，其唱片内有：1. intro 2. 月光之歌 3. 成人仪式 4. 我的白马王子 5. 幻象 6. 戏剧 7. 蜂蜜 8. 我愿靠近你 9. 归乡 10. 爱上你之前 11. 离开的理由 12. 你与爱 13. 月光之歌(remix)等的歌曲；

         ＊ 被害者(株)新村音乐所制作、2000年1月5日上市的歌手「park hyo-sin」之第一集唱片，其唱片内有：1. 无法做给你的事 2. 愚昧 3. 努力 4. love is blind 5. stoking 6. pianist 7. 天空为何对我  8. ringyi 9. peter pan 10. inside love 11. outro等的歌曲。

(b)   2000年7月，cho kwang-hyun在网络上下载soribada程序并安装在自己的计算机，以「bagazi 19」id加入会员之后，一直到2001年8月4日止期间，透过soribada程序联机到soribada服务器的状态之下，以前述的方法下载姓名未详者之共享资料夹内储存的mp3档案，并将它收藏在自己计算机的「我的共享资料夹」，当时他所下载的mp3档案是与歌手「clon」的第四集唱片内所收录的歌曲相同(侦查纪录第1185页)。park hyong-bin(参照，侦查纪录第1200页)、choi jeong-sam(侦查纪录第1208页)、kim su-jin(参照，侦查纪录第1212页)以及li wan-seok(参照，侦查纪录第1230页)皆如犯罪纪录表上记载的相同的方式各自下载mp3档案，并储存在自己的共享资料夹（只是，＊park hyong-bin下载park wan-gyu的第一集唱片内所收录mp3档案，但他没有下载「5.使我看见你的泪水」与「12.太阳之梦」两首mp3档案，且所下载的mp3档案中，7与8的流水号顺序也与唱片不同；＊choi jeong-sam全部下载歌手「park wan-gyu」之 第一集唱片内收录的所有歌曲的mp3档案，但是检察官只起诉他下载「5.使我看见你的泪水」与「12.太阳之梦」两首歌曲的mp3档案；＊li wan-seok下载歌手「park hyo-sin」之第一集唱片内收录的所有歌曲的mp3档案，但其流水号顺序中除了1号、3号以及11号以外，其它流水号顺序与唱片上的流水号不同）。

(c)  此外，2001年8月4日，cho kwang-hyun、park hyong-bin、kim su-jin、li wan-seok(以下简称「cho kwang-hyun等人」)皆是在以上下载各mp3档案储存在自己计算机的「我的共享资料夹」的状态之下，执行soribada程序联机到soribada服务器。

(d)  cho kwang-hyun等人在下载mp3档案时，并没有取得此事件被害者的事先同意，也没有取得事后的允许。

(e)   另外，cho kwang-hyun等人个别所下载的mp3档案，不像犯罪纪录表上所记载的那样下载各歌手唱片上所收录歌曲中的某一两首；cho kwang-hyun等人所下载的歌曲是与各唱片上所收录之歌曲名相同的全部或大部份mp3档案，因为他们下载时每首曲名前都有流水号，，而此流水号与唱片上的流水号几乎相同(此外，cho kwang-hyun等人所下载的各mp3档案之音质皆是128kbps，此与唱片上的音质相同)。

2.     cho kwang-hyun等人所下载的mp3档案来源

(1) 被告之主要主张

在网络上流通的mp3档案不只是以唱片制作公司所制作的唱片或cd为基础制作，也有可能透过歌手在现场表演或实际录音现场将歌曲录音之后再转换成mp3档案，或者也有可能透过tv或收音机广播等直接将歌曲录音后转换成mp3档案。因此，此案的主犯cho kwang-hyun等人透过soribada程序联机到soribada服务器后，从姓名未详者下载mp3档案并储存在自己计算机内的「我的共享资料夹」的mp3档案，没有证据一定以被害人所制作的唱片或cd为基础制作，当然也不能断定此事件的主犯侵害到被害者之制作权法上的权利。

(2) 判决

再审查之后，我们发现cho kwang-hyun等人所下载的mp3档案之曲名数和其流水号等与各唱片上所收录的歌曲几乎一致；另外，此mp3档案与被告主张的是在现场表演时所录音后转换成mp3的可能性较低（因为，若以上述的方式录音歌曲，一般只会针对较流行的一两首歌曲进行录音，但是同时录音唱片上所收录的所有歌曲实际上是违背经验法则的。此外，若在表演现场录音，其音质必定会有所差。但是，cho kwang-hyun等人所下载的mp3档案之音质都是128kbps，这都与唱片上的音质相同。所以这些mp3档案透过其它管道转换成mp3档案的机率较为稀少）。反而，姓名未详者购买被害者所制作的唱片或cd后，全部转换成mp3档案，然后储存在自己计算机的「我的共享资料夹」，并将这些mp3档案透过其它会员或直接与cho kwang-hyun等人传送较为有可能。因此，我们驳回被告之此类主张。