目前的出版界对打击“伪书”的呼声很高，但相关的舆论宣传认为我国现行的出版法规及知识产权法尚不能对“伪书”做出违法解释。笔者认为不是这样。本文就“伪书”的两类现象，“伪作者”类和“伪书名”类，进行探讨，以期抛砖引玉得广大同仁的指正。

一

“伪书”的性质

“伪书”不等于是非法出版物。目前，很多“伪书”的内容都不会是格调低下、黄色淫秽或反动的，这就很难用“扫黄打非”来打击。

“伪书”是侵权的作品而不是盗版的作品。

英美法系中认为无论是侵权作品还是盗版、剽窃作品均不能得到著作权的保护，因为这二者是有区别的。虽然侵权作品建立在侵犯他人权利之上，但仍然包含侵权人本人的智力创造，是不能简单地等同于盗版物、剽窃物的。侵权作品因为是有权利瑕疵的作品，对侵权作品的公开利用属于侵犯他人著作权的行为，故其著作权不能主动行使。如果有第三人侵犯此权利瑕疵的作品的著作权时，其著作权人仍然可以有被动行使著作权的能力，具有对抗之能力。

 “伪书”和盗版书是两个概念，盗版书还不能说是“伪书”。盗版是简单复制了他人智力创作劳动成果，其中不包含行为人的任何独创性智力劳动。盗版书是非法出版物，只能通过地下途径销售，售价不可能过高，制作相对粗糙，读者买的时候容易鉴别。

盗版是严重侵犯知识产权的行为，2004年12月22日开始施行的两高《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的司法解释》中加大了对此种行为的刑法打击力度。而“伪书”建立在侵犯他人著作权的基础上（虽然侵权本人也确实为侵权物付出了创作性劳动），其作品内容与被侵权作品不一样，而且通常通过合法的出版社出版，在正规的发行渠道发行。大书店争相进货并重点推荐，印数可观。

近年来商标假冒和盗版者大多在承担民事和行政责任，并没有被追究刑事责任。从国际社会看，重视运用刑法保护知识产权，几成世界性的趋势。许多国家把轻微的侵犯知识产权行为都视为犯罪，ｗｔｏ规则中的ｔｒｉｐｓ　协议也要求各成员国把达到商业规模的侵犯知识产权行为纳入刑事司法程序制裁。整顿和规范市场经济秩序是当前经济工作的一个重点，也是法制建设中的一大艰巨任务。与对有形财产的侵害行为相比，侵犯知识产权的行为在智力成果产权价值不断提高的今天，更具有社会危害性，权利人自身受害、消费者受害、市场经济秩序受害。对于 “伪书”销售量超过千万册的行为，仅属于严重的侵害知识产权的行为。可以依照《反不正当竞争法》规制，是否可依刑法来打击？笔者认为不能，按照罪刑法定原则，侵犯著作权罪中仅仅对制作、假冒他人署名的美术作品进行了明文规定，对其他文字作品即使违法数额再大，没有新的法规颁布以前，不能定为侵犯著作权罪。

二

“假作者”类“伪书” 假借名人效应，在私自拼凑的并非名人创作的文字作品上标署名人姓名进行销售，假冒的是知名人士 （public figure）的姓名，不仅仅是知名的作家。例如假冒中央人民电视台著名主持人王小丫进行署名的图书《一路欢歌》。

“伪作者”类“伪书”实际上是制作、出版、发行假冒他人署名的文学作品。 “假作者”类“伪书”问题涉及到被侵权人著作权方面的财产权的损害，属于与著作权有关权益权属纠纷案件。

（一）冒用他人姓名为作者的行为是侵犯著作权的行为

“伪书”对被假冒人的姓名权或名称权的侵害是毋庸置疑的。一部作品假冒他人姓名发表，排除重名的情况，这是民法上的侵犯他人姓名权和对他人造成名誉损害的行为。本质上与著作权中的署名权是无关的，但是这种行为会造成了著作权人财产权的损害。

《中华人民共和国著作权法》第47条的条文中规定了8类侵犯著作权的行为。其中第8项对“制作、出售假冒他人署名的作品”的侵权行为所负的法律责任进行了具体的规定。在文字的表述上，此条的其他几项使用的是“复制、发行”，唯独此项的在文字表述上是“制作、出售”。同时，刑法在破坏社会主义市场经济秩序一章的第217条规定侵犯著作权罪是指以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。在对此条的理解中，有的同志认为，这种制作、出售假冒他人署名的作品的行为，实际上规范的是少量的、小规模的手工绘制行为。是有别于大规模的出版、复制、发行的商业行为的。

笔者认为，这种对第47条第8项的文字上的理解是对立法的误解，应当对制作、出售进行广义上的文字解释。依据最高法院对以特定人物经历为题材的自传作品著作权的权属问题的解释中讲到：那些未经过特定人物许可假冒他人的名义撰写其“自传”的行为，应当按照著作权法第４７条第８项的规定以“制作、假冒他人署名的作品”行为来追究法律责任。可见，此类侵犯著作权的行为是包括复制、发行这种大规模制造伪书的商业行为的。对第47条第8项仅仅限于少量的小规模印制的行为是不妥当的。

由于对著作权法第４７条第８项的规定是否可以就此理解众说不一，但民法通则中的人格权作为保护被侵权人的利益，其兜底条款。除了人格权及反不正当竞争法作为规制此类行为的兜底条款外，正确适用第47条第8项有着成文法上深远的法律解释意义。

（二）侵害著作权人的姓名权问题：

1、关于同名产生的侵权行为

一般来讲，同姓名是不构成对他人姓名权的侵害。相反，不容许他人取与自己相同或者强迫他人更改与自己相同的姓名，表面上是为了避免姓名权的冲突，实际上已构成对他人姓名权侵害。取与知名作家相同的名字，并在作品上进行署名的行为对购书读者的误导作用是显而易见的。对此现象应当以出版社的合理注意义务及避免造成混淆为原则，此外，对图书的版式设计应当避免与以往的此同名作家的相似。

(1)混淆原则（confusion standard）与直接原因（direct cause）

在实践中，有些出版书籍内容并非不健康、除了其作品的作者的署名与知名作家一样外，在书中并没有刊有知名作家的照片或与知名作家相关的书跋，原则上，这种同名的现象不能认定是对知名作家的姓名权的侵害，而且也不能以其写作风格极其相似来认定其为“伪书”。为正确处理好作品的署名是与知名作家同名的问题，应当以是否引起读者的“混淆”（confusion）为原则。在界定读者时应当将此读者以一个理性的人、一般的人的标准（reasonable person）来判断。其购买此书是否因为误认为是知名作家所著，此书的署名是否对读者起了明显的误导作用。当然在这里也应当综合考虑署名在图书版式的设计是否有明显的突出使用的情况。

此外，在对同名产生纠纷中，一些不法书商授意作者在其作品上标署与知名人士相同的姓名，并夸大进行虚假的宣传，如获得某某奖项、曾从业于某处等。虽然在书中没有使用原告的照片、肖像，但从书籍的外观中可以推断出是某知名人士所著。读者购买此书的直接原因(direct cause)是此书籍的相关信息的有意误导。这种现象用《反不正当竞争法》来规制是适当的。

（2）无辅助的识别标准（unaided identification）

姓名包括人的姓、名、笔名、别名等，由于很多人都具有同样的姓名，所以在侵犯姓名权的诉讼中，必须证明此种使用的就是原告的姓名，其标署的姓名指向了他。“伪书”中在没有相关被盗用人的照片等，仅仅凭标署了知名人士的姓名，侵害其姓名权的主张能否得到支持？笔者认为，伪书中侵害姓名权的标准可用无辅助的识别（unaided identification）来判断。即只要有相当数量的一般水平的读者（reasonable reader）通过此书的外观文字信息（封面、封底、插页、序）就认定此书是此知名人士所著。而不用通过对此书的阅读之后进行判别，即不需用有辅助（aided identification）的识别方法。

盗用他人姓名、名称这种行为无论行为人的主观动机和目的如何，在过错形式上都是故意的，不存在过失的问题。就侵权人的主观方面有关过失或故意的举证责任规定举证责任倒置原则，受害人只需证明加害人实施了侵害行为就可推定其主观上是出于故意。

(3) 出版者承担其对出版物的“合理注意”义务

出版者对于经过自己约稿、订立合同、编辑、出版发行的出版物，理应比他人的注意义务强，不尽到义务就表明其在经营中存在过错，造成他人损害的应当承担民事赔偿责任。

在解决“伪书”问题，尤其是冒充引进版图书时，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任。出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有比一般人更强的不侵犯他人著作权的注意义务。出版、制作者应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务进行举证。举证不能的推定为未尽到注意义务。

根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第２０条规定，出版者对其出版行为的授权、稿件来源和书名、所编辑出版物的内容等未尽到合理注意义务的，依据著作权法第４８条的规定，承担赔偿责任。

（4）处理出版侵权出版物的出版者的过错责任原则。

就追究出版侵权出版物的民事赔偿责任时，需要认定出版者的主观过错，从出版者对其出版行为的授权、稿件的来源和署名、所编辑出版物的内容等方面，能基本上判断出行为人对自己的出版经营行为是否持有法律要求的谨慎、诚信义务。此外，有些出版者经过审查尽到了合理注意义务，著作权人也提不出其他的证据证明出版者应当知道其出版涉及侵权，是否要追究赔偿以外的其它民事责任。基于我国与世界贸易组织的ｔｒｉｐｓ协议的精神，笔者认为应当依据民法通则第１１７条第１款规定，由出版者承担停止侵权、返还其侵权所得利润的民事责任，不能直接承担民事赔偿责任。

不能说我国有关出版方面的法规对“伪书”没有规定。由于“伪书”是侵犯著作权的出版物。根据《出版物发行活动管理》第24条规定，任何组织和个人不得发行的出版物中包括侵犯他人著作权或者专有出版权的出版物。如果出版单位对“伪书”进行了发行，这首先应属于违规行为。

（三）就侵害肖像权行为在民法通则中的认识

民法通则第100条规定，“未经本人同意不得以营利为目的使用公民的肖像”。但将其肖像放在书的封面或插页中，除了是一种以欺骗读者的手段进行“伪书”销售的行为外，较难将这种使用他人的肖像单独的认为是以营利为目的的使用。笔者认为，此条虽然强调须以营利为目的，但这并不意味着他人在不以营利为目的的情况下可以无条件地擅自使用公民的肖像而不引起任何法律责任。此条只是一个授权性的法律规范，以营利为目的的规定并不能看作是侵害肖像权民事责任的构成要件。排除法律规定的一些特别情况，如在新闻报道等情形下，对知名人士（public figure）的肖像的非商业使用等。使用他人肖像必须经本人同意。而且，这种使用并非仅仅包括商业的利用，还包括一切对肖像的公布、陈列、复制等使用行为。

（四）关于借鉴美国知识产权法中形象权的建议

形象权是指人们对自己的身份及姓名、肖像等有进行商业性使用的权利。此种使用包括自己的商业性使用和许可他人的商业性使用。

形象权保护的是体现在自然人身份中的商业价值和禁止他人商业性地行使其身份，造成其经济上的损失。而“伪书”实际上是形式上商业性使用他人姓名，实质上盗取被使用人姓名中的商业价值。同形象权一样，这种盗取的商业价值仅仅是与真实的自然人相关的财产权。并不涉及公司、合伙组织等法人以及文学性的虚构人物，包括卡通形象。理论上，规制“伪书”同形象权一样，不仅保护公众人物，而且事实上所有的人都享有此种权利的保护。

由于美国知识产权法中的形象权内容较多，如形象权中有效的所有权、第一次出卖学说（first sale doctrine）、先前的商业性开发、微小使用等，限于篇幅，很难阐述全面。总之，如能采用形象权的合理内容来规制伪书，将不失为明智之举。

三

“伪书名”类“伪书”中冒充引进版图书最为典型。

（一）引进外版图书中涉外著作权的问题

1、在假冒引进外版图书的行为中，涉外著作权人的法律状态如何？

就我们前面提到的假冒《没有任何借口》一书，著作权人是美国公民，署名为是费拉尔·凯普（ferrar cape）。其作品属于新近在美出版的畅销书，根据1992年1月17日中美两国政府签订的相互保护对方国民知识产权的双边协定，自1992年3月17日起，中美两国国民的知识产权在双方国内受法律保护。中国在1992年10月加入了《伯尔尼保护文学艺术作品公约》，由于美国是该公约的成员国，中国根据该公约要保护美国国民的著作权。所以，《没有任何借口》的著作权人的权利在中国是毫无疑问受著作权法保护的。

引进的外版图书要受中国著作权法保护，必须符合一定的条件：或者此外国作品首先在中国境内发表；或者此外国作品虽在中国境外发表，但该作品作者所属国是中国参加的国际著作权公约的成员国；或者与中国签订了著作权双边保护协定。

2、引进外版图书中翻译权的问题

我们假设此存在争议的图书的内容是未经许可，从外文原著的基础上翻译而来。这是否是侵犯著作权的行为？

翻译权是一项重要的著作权.在国际版权贸易中,涉及最多的就是翻译权转让问题.由于翻译权是著作权人的专有权利,任何人要翻译作品，都应事先取得著作权人许可并付酬。根据著作权法和《伯尔尼公约》第8条的规定，翻译行为必须获得原著作者的授权，否则该翻译行为构成对原著作者享有的授权翻译本人作品专有权的侵害。

在《伯尔尼公约》和《世界版权公约》中为防止因著作权人对翻译权的垄断而阻碍作品的传播，在一定条件下（但此条件的标准很高），对外国人的作品，可以由政府强制许可翻译，无需征得外国著作权人的同意。

对未经原著作者许可翻译其作品而产生的作品应否保护，一种观点认为，由于翻译作品产生过程的违法性，该作品的权利不应受著作权法保护。另一种观点认为，仍应给予保护。未经许可翻译他人作品尽管对于作者来说是侵权作品，但它不是对已有作品的抄袭或复制，它本身是创作活动的产物，他的作者也付出了创造性劳动。它本身应有著作权，翻译者有权禁止他人使用翻译作品。笔者认为，虽然译者对作品付出了劳动，但由于未取得原作者的授权并没有支付给原著作权人报酬，事实上是一种剽窃和抄袭行为，其以翻译的方法使用作品即构成著作权侵权行为。因此，即便引进外版图书的内容与原著是一致的，但由于未经授权，这种行为仍属侵犯著作权的行为。

目前许多的伪造引进版图书均把译者标为“编译”。这个词是出版业界使用的概念，可以笼统地理解为出版加翻译或者是编辑加上翻译。但都涉及到著作权法的问题，必须要有著作权人对此节选、编选的授权许可。不论如何措词，都不能回避这种翻译行为须有著作权人许可使用的问题。

3、并非在任何情况下，著作权人都是请求损害赔偿的适格主体

著作权人与专有出版权人签订了专有出版合同，其在一定期限、一定的范围和一定的出版形式下，作品的使用已许可给了专有出版权人。在许可合同中，双方已经约定了合理稿酬。在一定限额买断后，侵权人侵犯了专有出版权人的专有版权，抢占了其市场份额，造成了专有出版权人的财产损失。就财产权利方面，专有出版权人是损害赔偿的主体，而非著作权人。但如果侵权复制行为涉及的范围是在专有出版权人的许可合同约定的地域范围之外时，著作权人可以行使其此部分的财产权利，成为权利的主体。

（二）“伪书名”问题

1、不易明确原作的作品名称、标题可受著作权保护

对于“伪书名”类“伪书”，假设如果仅仅是利用了他人作品的名称，但是另外创作了一部作品，这种情况下，原作的作品名称、标题是否受著作权保护。

考虑作品名称、标题是否受著作权保护，必须以著作权保护的对象为着眼点。著作权法作为规范作者和其他著作权人行为和权利的法，其保护的对象是人们在文学艺术和科学领域中所做出的创造性的表现人类思想或情感的智力成果。在著作权理论上，构成作品并受到著作权保护，要具有独创并可以复制再现。由于作品标题往往字数很少、通用语较多，很难体现作者独创的思想或情感。而且作品的标题、名称仅仅是作品的组成部分，与作品所表达的思想和内容不可以等同。所以笔者认为，原则上，不易明确著作权可以保护作品的标题。

几年前，法庭对广告语“看美乐电视，享美乐人生”赋予了著作权的保护，而对“娃哈哈”文字的商标使用主张著作权的诉讼请求予以了驳回。就如并非广告语都可以要求著作权保护一样，笔者认为，除非作品的名称、标题非常独特，表达了作品的主旨，而且一般公众就此标题可以直接与特定的作品相联系时，可将其作为是构成作品最短词组而赋予著作权的保护。

２、对作品标题、名称的剽窃行为可依《反不正当竞争法》进行保护

除了用著作权法对作品的标题进行保护的可能性外，绝大多数的不能受《著作权法》保护的作品的名称、标题是否属于进入到公有领域（public domain）的文化成果。由于没有特定权利主体而成为公有资源，人人可根据自己的需要取而用之呢？笔者认为：不能。如果作品的标题、名称具有如下要件，笔者认为可依《反不正当竞争法》对作品的标题、名称的剽窃行为进行保护。

（1）是对知名的作品特有名称的擅自使用

    知名作品是指在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的作品。对amazon 及亚马逊图书排行榜等热点图书资讯中频频提及的作品应当以知名作品来认定。

（2）混淆（confusion）是造成购买的直接原因（direct cause）

使用与知名作品的名称、标题一致或极相类似的行为，从而造成购买者误认为是该知名作品或该作品的续集而进行了购买。即此混淆（confusion）足以造成消费者的错误购买行为的。《反不正当竞争法》不仅仅可以规制同名的“伪书名”问题，对与知名作品的名称、标题极相类似的现象也可以规制。

目前，跟风出版发生的主要原因是作品作为特殊商品在市场竞争中其名称、标题起着类似于商标的作用。跟风是出版界的一个不良现象，实质是利用市场产生的效应进行模仿经营，其突出表现在对知名图书的标题、名称的书名模仿行为。这不是著作权法调整的范畴，应当用《反不正当竞争法》来调整的。

四

加强版权管理登记制度

出版界呼吁刹住假冒引进外版图书的歪风，除了要求出版界的诚信外，实行引进外版书必须注明版权贸易合同登记号的强制性规定是切实可行的。

版权登记与书号发放是互不交叉的两套系统，只要是正规出版社，只要有书号，不管有无版权登记，都可以正常出版。即便冒充了引进版图书，其版权页上无版权合同登记号，无原版书的原文书名、出版机构、出版日期等，也很难把它归到未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物或伪造、假冒出版单位或者报刊名称出版的出版物。

引进外版图书与引进计算机程序、音像制品稍有不同，可以而非必须去版权部门办理登记备案，即引进版图书不是一定得有版权登记号。正是由于版权登记制度的主要是服务而非约束功能，从而伪书横行有了可乘之机。因此，建议版权登记规定改为强制性而非自愿性。这样，版权部门在审核版权合同时，从版权权利链的完整性角度出发，及时发现问题，避免引进方上当受骗、蒙受损失，保障交易安全。即便发生诉讼，也可以降低诉讼的成本。

针对引进版图书不是一定得有版权登记号的现实，建议实行引进外版书必须注明版权贸易合同登记号的强制性规定。在扉页左方的前衬页背面做版权登记，其包括原外版书的书名、第几版、出版者、原始版权所有者、授权者等。这样，书店在收到外版图书时易进行真伪的鉴别、读者的知情权也得到了保障。

                  罗霞 作者单位：青海省高级人民法院民事审判第三庭