应国家工商行政管理总局商标评审委员会的邀请，经我院批准，民三庭副庭长孔祥俊、助审员李剑参加了由商评委组织的商标司法审查制度考察团，于2004年10月9日至23日访问德国、英国和卢森堡，对德国、英国和欧共体的商标司法审查制度进行了考察。这次考察的目的在于为适应《商标法》修改后增加司法审查程序的形势要求，了解和借鉴国外的先进经验，更好地做好我国的商标司法审查工作。

    考察团先后走访了德国专利商标局、德国联邦专利法院、欧洲法院、英国专利局、英国高等法院等行政与司法机构。结合我国增加商标司法审查后出现的新情况和新问题，与上述机构就在司法审查中如何充分体现对商标权的保护，以及在商标行政确权和司法审查中如何正确处理公正与效率的关系等问题进行了广泛深入的交流。现将有关情况报告如下：

    一、德国、英国、欧共体商标司法审查制度概况

    1、德国商标司法审查制度

    二战结束以后，德国宪法进行了修改，明确规定所有公共政府部门的决定均应受司法监督与公众审查，受行政决定影响的当事人有权获得司法救济。

    早期，对德国专利商标局所做驳回商标注册申请等决定不服的当事人，只能向德国专利商标局内部的上诉委员会提出复审申请，由该委员会审理并做出终局决定。为使不服德国专利商标局行政决定的当事人真正享有德国宪法规定的司法救济权利，德国于1962年在慕尼黑成立了德国联邦专利法院，专门管辖不服德国专利商标局行政决定的知识产权案件（专利、商标侵权民事案件则仍由德国境内有管辖权的地方法院审理）。

    德国联邦专利法院设有29个审判庭（或称“委员会”），其中有9个审判庭负责审理对德国专利商标局驳回商标注册申请决定、异议裁定等不服的商标案件。

    由于知识产权案件具有很强的专业技术性和程序性，在德国法院系统中只有联邦专利法院才有由某一技术领域技术专家担任法官的现象。所有具有技术背景的法官都是从德国专利商标局的高级审查官中考录，而且大多数具有法律背景的法官也来自该局。反之，德国联邦专利法院的法官也可以到专利商标局担任高级审查官。

截止到2003年底，联邦专利法院共有60位技术法官和64位法律法官。两类法官地位相同，在案件审理过程中平等地行使审判权。

    德国联邦专利法院与德国专利商标局在同一座公务大楼内办公，无论是人员来源还是地理位置，两机构均存在着密切的联系。专利法官与高级审查官之间可以相互交换意见、探讨问题，但他们均独立地做出司法判决或行政决定，不受任何干扰。专利法官在德国专利商标局的工作经历丝毫不会影响到其审理案件的公正性。

    由于两机构人员频繁的双向交流，使得专利法官与高级审查官对商标审查标准的认识与把握日益趋同，进而在商标行政执法与司法审查的实践中增强了执法尺度的统一性，当事人也会从类似的行政决定与司法判例中对争议商标案件处理结果有大致的推测，进而决定采取何种救济措施以及是否穷尽所有的救济渠道。

    德国联邦专利法院审理不服德国专利商标局决定的案件遵循民事诉讼原则。法官对上诉案件的审理，既审查事实的认定情况又审查法律的适用情况。商标案件通常需要13个月左右的时间审结。

    德国专利商标局一般不参与不服其决定的案件的诉讼。但如果涉及公共利益或者重要的法律问题，德国联邦专利法院会邀请德国专利商标局局长参加，不过这种情况很少。德国专利商标局局长可指定专人或提交书面陈述或参与庭审。通常由专利商标局商标部质量监督处（即法律处）负责人决定是否参与庭审。如决定出庭，则由质量监督处高级审查官或会同商标审查处高级审查官一起作为第三人参与庭审，阐述德国专利商标局依职权做出决定的理由。

    德国联邦专利法院通常直接做出是否准予商标注册的判决，极少发回德国专利商标局重审。只是在德国专利商标局所做决定存在非常明显错误的情况下，为提请其注意，避免以后类似情形再度发生才发回重审。

    德国联邦最高司法机关共有六类，为联邦最高法院、最高行政法院等，其中联邦最高法院主管民事和刑事案件的审理。联邦最高法院是不服联邦专利法院判决的上诉案件的终审法院，最高行政法院不是上述案件的终审法院（德国对商标行政行为审查未纳入行政法院的管辖范围，未作为行政案件审理）。联邦最高法院同时也是德国商标侵权案件的终审法院。所有商标案件的终审权能都归于德国联邦最高法院，从体制上保证了执法尺度的统一。

    当事人能否向联邦最高法院提起上诉，联邦专利法院具有审查决定权。如果认为该案涉及重大法律问题，可批准当事人向联邦最高法院上诉。能够上诉到联邦最高法院的案件极少，在绝大多数情况下联邦专利法院做出的判决即为终审判决。

    根据德国联邦专利法院院长指派的资深法官维娜女士所介绍的德国商标行政确权与司法审查的实践情况看，绝大多数的德国商标确权案件通常只需行政一审、司法一审，即可结束。减少了程序，缩短了审理周期，尽早地确定了争议商标的权利状况，维护了当事人的合法权益，较好地处理了效率与公正的关系。

    2、英国商标司法审查制度

    英格兰威尔士高等法院、英格兰威尔士上诉法院负责审理不服英国专利局行政决定的知识产权案件。

    英格兰威尔士高等法院有100多位法官，目前有17位法官负责处理知识产权案件。英格兰威尔士上诉法院有一个由知识产权领域资深法官组成的审判庭，负责审理上诉案件。

    据英国专利局商标法律部门负责人麦克·耐特先生的介绍，对该局所做商标行政决定不服的当事人，可根据英国商标法选择仲裁或诉讼途径解决商标争议。其中，约有80%的案件当事人选择大法官任命的仲裁员，请其做出终局仲裁；约有20%的案件当事人起诉到法院。当事人如何选择，无需事先征求英国专利局的意见。

    在当事人不服英国专利局所做行政决定的诉讼案件中，如原审案件的当事人为单方的，英国专利局局长要指定律师出庭，作为案件的当事人陈述做出决定的理由；如原审案件的当事人为双方的，英国专利局局长则不是案件的当事人。除非法院有必须出庭的明确指令外，英国专利局局长有权决定是否出庭。如果决定出庭，将由其指定的律师出庭对案件审理情况做出说明。

    按照英国司法审级制度的规定，当事人不服一审判决不服的，可提起上诉。但英国实行上诉许可制度，当事人只能就案件的法律适用问题提起上诉。上诉法院也仅仅审查案件的法律适用情况。当事人不服二审判决，还可以上诉到英国上议院（英国民事、刑事案件的最高上诉审级，是最高审判机关）。但此类案件的受理必须经过上诉法院或者上议院的批准。因此对于绝大多数案件来说，上诉法院是最后的审级。

    在法院受理不服英国专利商标行政决定的案件中，经审理判定维持英国专利局决定的约90%。其余的要么由法院重新做出决定，要么因英国专利局的程序错误，法院判定发回商标局重审。

    3、欧共体商标司法审查制度

    欧洲共同体（以下简称欧共体）现有十五个成员国，欧洲法院只对欧共体常设机构所做的行政决定予以司法审查。

    《共同体商标条例》规定，由欧洲内部市场协调局（以下称欧洲商标局）的分支机构做出的任何决定，当事人均有权向欧洲商标局内部的上诉委员会提出。尽管上诉委员会是欧洲商标局的组成部分，但能独立地做出行政决定。当事人对上诉委员会的决定不服的，可向位于卢森堡的欧共体一审法院提起诉讼。当事人对欧共体一审法院的判决不服的，可在2个月之内直接向欧共体上诉法院（最高审级）提起上诉，且无须征得一审法院的同意。当事人的最终上诉范围限于法律问题。

    一审法院受理的不服欧洲商标局行政决定的案件，约占其受案总量的20%到25%。法院遵循行政诉讼原则审理案件。由于上诉委员会不是一个独立的机构，所以在该类案件中以欧洲商标局为被告，欧洲商标局必须针对上诉人的上诉理由进行答辩。双方当事人案件（在上诉委员会审理程序中）中的胜诉方，在一审程序中为第三人，其可自行决定是否参加诉讼，法院无权强制其参加诉讼。

    当事人必须委托律师进行有关诉讼活动。欧洲商标局由其法律部门的律师参加诉讼。一审法院基于原告的起诉理由，审查欧洲商标局上诉委员会是如何做出被诉具体行政行为的，既对案件的事实认定情况予以审查，又对决定的法律适用情况进行审查。

    欧共体一审法院在大多数情况（约为90%）下对上诉委员会的被诉决定予以维持，败诉方大多也不再寻求更高层次的司法救济。一审法院撤销上诉委员会的决定，并发回重审的情况比较少。

    据欧共体一审法院法官的介绍，今年截止到9月底，该院共审结54件不服上诉委员会决定的商标案件，其中33件为双方当事人案件。在这54件案件中，约有15%至20%的案件是通过法院调解结案的。由此我们不难看出，目前欧共体商标确权司法审查工作的压力远远不如我国所面临的压力。

    二、几点建议

    1、合理界定商标评审委员会在我国商标确权司法审查中的地位

    商标权，作为一种私权，其产生、行使和保护应当适用民法的基本原则和规范。德国、英国对商标行政主管机关所做决定不服的商标确权案件的司法审查，要么由专门法院管辖，要么由民事法院管辖。并且采取民事诉讼的模式进行审理，德国专利商标局不作为案件的当事人参与诉讼。英国专利局在双方当事人案件的诉讼中不是案件的当事人（只是在单方当事人案件的诉讼中才作为被告参加）。在有关的诉讼活动中，上述商标行政主管机关的超脱地位，既可充分体现商标权的私权属性，又可体现出商标行政确权机关所做决定的居间性。

    我国商标法规定，在司法审查诉讼中，商标评审委员会作为被告参加该诉讼。商标评审委员会为证明其裁决的合法性要提交答辩、准备证据材料、出庭接受质询。采取上述做法，其重心在于对商标确权行政机关所作决定的合法性、合理性进行审查，但当事人更为关注的是争议商标的权利归属问题。采取现行的诉讼模式，实际上并未真正充分体现对商标权作为私权予以保护的特点，不利于维护当事人的合法权益。

    鉴于商标权是私权，商标确权案件的特殊性质，因此应合理界定商标评审委员会在我国商标确权司法审查之中的地位，从而实现对商标权作为私权的到位保护，使商标司法审查成为我国知识产权事业发展的“助推器”。

    （二）完善商标行政确权与司法审查的程序设置和衔接，实现公正与效率。

    中国为符合wto规则的要求，增加了商标司法审查法律制度，不再由商标评审委员会对商标确权案件做出终局裁决。这一重大的法律修改，确实对从程序上保障当事人权利有积极的作用。但在实施中出现了一些问题：由于商标确权审理层级的增加，如商标异议案件实行行政二审、司法二审的四级审理终审制，导致了商标专用权的不确定期间延长，增加了审理周期。

    二十世纪六十年代之前，德国的商标确权法律制度与机构设置曾与我国相应的法律制度与机构设置最为接近，德国于1962年成立联邦专利法院，以专门的商标司法审查来替代德国专利商标局上诉委员会的商标行政确权工作，使当事人有关商标确权请求得以司法救济，同时也能对商标主管机关的行为予以司法监督。

    处于知识产权保护前列的德国，早在上个世纪六十年代就采用司法审查制度来保障对商标权的保护。长期的实践已足以证明德国关于商标确权的实体规则与程序规则的设定，行政审查与司法审查的有效衔接，确实能够较好地处理公正与效率的关系。

    近年来我国商标注册申请、商标评审申请以及商标评审委员会接受司法审查的行政诉讼案件数量迅速增长。2003年商标注册申请量达到近47万件，商标评审案件受理量将近1万件。2002年商标评审委员会应诉案件为8件，2003年上升为66件，今年截止到11月底就已达到110件。商标评审委员会不得不抽出大量的人力从事应诉工作，无疑会对商标评审案件的审理周期及评审确权效率产生影响。

    我们应当对德国商标司法审查制度的精华予以借鉴和适合国情的吸收，即商标确权案件要么直接由专门的法院受理和审查，不再由行政机关处理；要么通过立法确立商标评审委员会为准司法机构（类似于一审法院的地位）的法律地位，专门负责审理商标确权案件，所做出的决定或者裁定在一般情况下即为终局。采取上述做法可以减少程序，缩短案件的审理周期，维护当事人的合法权益，同时也不违反trips协议的要求。

    另外，在完善商标行政程序与法院审判程序衔接关系的同时，科学配置法院内部关于商标行政案件司法审查工作的审判力量，以避免“政出多门”，实现司法标准的统一。

    （三）采取多种息诉解讼的方法解决商标争议，切实维护当事人的权益。

    英国专利局专门设置了当事人自我和解程序，为愿意通过自行和解方式消弭纷争的当事人提供为期9个月的时间。由上可见英国专利局充分认识到商标权的私权属性，注意保护当事人自由处分权利的行使，鼓励当事人以谋求自己利益最大化的方式合意解决纠纷。英国专利商标局提供的数据显示，约有1/4的商标异议案件是通过这种方式解决的。这既可使当事人省去高昂的费用，也能节约相当的执法成本。

    在因不服英国专利局行政决定而寻求救济的商标案件中，约有80%的案件当事人选择了仲裁。当事人之所以做出这种选择除了费用成本较低以外，仲裁“一裁终局”高效解决纠纷从而避免旷日持久的诉讼也是很重要的因素。在英国当事人选择仲裁解决商标纷争，通常在3个多月之后就可得到仲裁结果。

    此外，在英国当事人如果通过行政与司法程序解决商标争议，所付费用较为高昂。英国法律规定对采取不正当手段，恶意启动商标争议程序，滥用程序打击诚实守信的同业竞争对手的异议人予以严惩，如果其败诉，英国专利局或者法院均可决定败诉方支付给对方高额的费用。高额的收费标准与高额的补偿、赔偿费用使得某些具有主观恶意的人对是否选择相应的法律程序打击竞争对手斟酌再三。利用经济调节手段适当地提高司法程序启动的门坎，既减少了当事人滥用程序的现象，又减少了行政与司法资源的浪费。

    在我国目前面临的商标注册申请量逐年增加，商标确权评审案件受理量逐年递增，商标确权司法审查工作日趋繁重的情况下，如何合理运用有限的商标确权行政与司法资源，英国在商标行政确权与司法审查程序中所采用的种种做法无疑是具有启示意义的。

    （四）采取限制上诉的措施，遏制缠诉现象，节约执法成本。

    在德国，当事人对联邦专利法院的判决不服，只能就法律问题寻求更高一级的司法救济。联邦专利法院有权审查决定上诉人能否上诉至联邦最高法院。英国施行上诉许可制度，当事人提起上诉需经原审法院或上诉法院的审查，获得许可方可进入上诉程序的制度。

    实行上述上诉限制或上诉许可制度，可最大限度地提高案件审判效率和实现案件裁判结果的转化；能有效地提醒当事人慎用上诉权利，遏制当事人的缠诉；有效维护司法审判的权威和案件裁决的既判力，最大限度地降低司法资源的消耗,这也是在完善我国商标司法审查制度中可资借鉴的。

    （五）建立科学合理的审查官制度，培养一支业务水平高、职位相对稳定的法官队伍。

    德国专利商标局之所以拥有一大批熟悉业务，审查经验丰富，有较高水平的审查官，与其实行的科学合理的审查官制度密切相关。德国专利商标局对审查官的任职资质要求得很严格，其将审查员分为初级审查官与高级审查官两个层级，两者的职责权限不同，工资待遇差别较大。不论哪个层级的审查官，都必须完成相应的学历教育。经多种专门培训，严格的考试选拔以及长期的双向选择之后，留在德国专利商标局工作的人一般比较安心本职工作。初级审查官，从事一般商标注册申请审查工作。高级审查官，从事商标异议等案件的审理工作。他们中的一些人有机会交流到德国联邦专利法院担任法官之职。不论是初级审查官还是高级审查官，均能各司其职，各尽其责。

    一个从事商标审判工作的法官，应当是具备多学科、多门类知识、审判实践经验丰富的复合性人才。我国开展知识产权审判工作二十多年来，培养了一批优秀的知识产权审判力量。但是，随着我国加入世贸组织，知识产权法律相继修订，知识产权领域的许多新问题不断出现，这就为知识产权队伍建设提出了新的更高的要求。如何不断提高法官素质的同时，减少知识产权法官流失以保证队伍的连贯性和稳定性，是值得研究的问题。

    总之，此次考察增进了对有关英美法系和大陆法系国家商标审查制度的了解，对今后我国商标行政执法和司法审查工作水平的提高以及中国商标法律制度的完善都将起到积极的作用。

                             二00四年十二月十八日