最高人民法院民三庭：

    我所是广东中山一家以知识产权为特色的律师事务所，在长期的代理活动中，我们强烈感觉到我国现行知识产权法律法规及司法解释的规定在计算赔偿数额时的不便与操作的困难，难以较好地维护权利人的合法权益，特提出下列建议，希望能得到最高人民法院的帮助与指导：在原告举证证明被告侵权事实成立和被告总的销售额及合理利润率的情况下，由被告承担举证责任，证明其销售额中不属于侵权产品的部分(我们暂称为排除举证)，余额即可认定为侵权产品的销售额。这种举证责任的设定理由如下：

    首先，它不违背我国现行的《专利法》、《商标法》和《著作权法》，关于侵犯知识产权赔偿数额的规定。

    其次，排除举证规则与司法解释的规定精神一致，没有加重被告的举证责任。

    最高人民法院法释[2001]33号《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。被告对于自己产品的销售额，可谓了如指掌，材料齐全，而原告则很难得到相关的证据材料，即使法院采取证据保全措施，也很难获得全面的证据材料。如果采用侵权产品销售额的累加来计算销售额，依此规定，被告仍负有举证责任，但如果被告拒不提供证据的话，不要说原告，就是人民法院也无可奈何。而采用排除举证法，则被告必会自觉按司法解释的规定提供证据。但是，因在实际操作中，每个法官对此的认识不同，极少有人会利用这一规定，对被告提出这种排除举证的要求，因此有必要由最高人民法院对此做出更加具体的书面规定。

第三，我国《刑法》已有排除举证的规定。

    《刑法》第三百九十五条关于非法财产来源不明罪的规定，实际上就是先假定嫌疑人的财产为非法所得，在嫌疑人说明合法来源以后，将合法部分予以排除，“差额部分以非法所得论”。众所周知，刑事诉讼举证规则不同于民事诉讼之处，一是举证责任由公诉方承担，一是证据的排它性、唯一性要求非常严格。尽管如此，在认定非法财产来源不明罪时仍采用了被告举证的规则。因此，对于知识产权侵权人来讲，由其承担排除举证责任应不为过。 

    第四，排除举证规则有利于大大减轻人民法院证据保全的工作量，有利于保护权利人的合法权利。

    我国《民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”。如果关于侵权产品销售数额的认定，一定要按照不同型号、不同日期的销售额累加而得到的话，按照前述规定，该证据原告因客观原因无法取得，应由人民法院调查收集。而如果人民法院真要按此规定，严格履行调查收集证据的责任的话，将不堪重负、无法审案了。

    从对侵权人的威慑的角度来讲，追究侵权人刑事责任是最为严厉的措施，但在我国目前，公安机关投入打击严重刑事犯罪的警力都尚嫌不足，真正追究侵犯知识产权犯罪的少之又少。而且，许多侵权行为还够不上刑事处罚标准，对专利侵权，不论数额多高，也没有刑事处罚。因此，立法、司法机关应将打击知识产权侵权的主导力量依赖于民间，而非行政机关。贵院如能制定侵权者承担排除的举证责任，则将极大地激发民间打击知识产权侵权的积极性，而法院的工作量也将大大减小。虽然，以前的司法解释有关于法院酌情在5千元至50万元之间判决赔偿额的规定，但毕竟赔偿额的范围太大，对很多严重侵权行为因无法查明损失，即使法院酌情判决赔偿额高达十数万元，看似不低，但往往远远不能弥补权利人的损失，更不用说惩罚侵权人，而且因依据不足令侵权人和权利人都不服。更何况大量的侵权案法院只判赔几万元了事，这样就会大大打击权利人维权的积极性，从而，动摇我国的知识产权保护体系。而采用这种排除举证规则，所作判决更有依据，更容易令当事人息讼服判。

    我国自改革开放以来，尤其是加入wto以后，正从各个层面不断加大知识产权的保护力度，已获得国际社会的广泛好评，但我们作为经常参与其中的一分子，仍常常感到维权的艰难。如果上述建议能得到最高法院的重视，对此做出书面指示，则对于加强我国知识产权保护，必将起到积极作用。

最后，祝愿我国的科学技术早日走在世界前列，我国的法制环境与人民的法律意识早日赶上世界的先进水平。

广东中亿律师事务所

二○○五年一月二十一日