全国法院知识产权审判工作座谈会

时    间:二00四年十一月十三日8:30

地    点:贵宾楼第九会议室

主 持 人:陈智伦、陶凯元

记    录:秦萌

参加人员:天津、内蒙、广东、海南、宁夏、四川代表团、农业部特邀代表（第四组）

议    题:最高院关于审理涉及权利冲突的知识产权纠纷案件若干问题的指导意见

陈智伦：今天大家对这三个讨论稿都可以畅所欲言。权利冲突意见第一条，它是限定在知识产权的在先权利，如果说是权利冲突，是不是包括知识产权在外的在先权利。这说的是权利冲突，并没说是知识产权的在先权利。知识产权这几个字是不是该改为合法享有的权利，比如象姓名权，不是知识产权，肖像权肯定不是知识产权，但可以形成在先权利、权利冲突。条文里面全部写的是知识产权，如果说权利冲突的话，其他权利冲突也是包括在里面的，要不然把题目改为知识产权权利冲突，要不然把题目保留，内容加上其他权利冲突。假设它只考虑知识产权权利冲突的话，它有一个方面没说到，比如第5条，行使自己专利权的时候侵犯了别人的知识产权，第6条商标权和商标权的冲突，我看全文里没有著作权和著作权相冲突的规定，它们之间实际是可能发生冲突的，如演绎作品和原著作之间的冲突。加一条，如果发现著作权的冲突时，就适用著作权中的某一条。

林广海：权利冲突指导意见非常关键的入门的东西，暗含了前提某种权利的范围在什么地方。发明专利包括什么内容规定了，反过来，企业名称权到底包括什么内容没有规定，知名商品包装、装潢没有规定，这样讨论它们的权利冲突，基础就不扎实。企业名称权在民法通则中也是简单提到，但内容到底是什么就没有了，都不具体。如果能够在这文件中，哪怕是学理的解释也是有意义的，明析企业权利内容，还包括知名商品特有名称的权利。第二、在权利冲突中没有纳入两个企业名称或者企业的字号的权利冲突在里面，我省审判实践中已遇到了，工商部门说是工作机制造成的，个体字号是由以下工商分局审定，我们没找到类似案件处理的先例，法院该不该直接受理，受理后裁判的原则又在什么地方，即便我们认为有冲突，哪一方停止，停止后有没有进一步的赔偿等等没有权威的意见。

高爱民：我一直在想知识产权为什么要有权利冲突这种提法，知识产权大部分是授权，我认为本质上是行政权与审判权的冲突。实践中大量冲突是行政授权反映到审判中，当事人认为不公，这个问题比较棘手，这时是审判权避让行政权还是什么，很难办。

陶凯元：很难解决，法院是不是该闭门造车。

林广海：按第6条，注册商标的权利冲突就推给工商机关了。最后一句不应当是驳回起诉，应当是不受理。

大家：应当协调好与行政之间的关系。

陈智伦：权利冲突范围很广，这里面涉及到行政机关和法律之间冲突的问题。

陶凯元：这都是行政机关搞出来的问题。

陈智伦：民事权利之间的冲突，通过民法通则都可以解决。至于草稿中提出的问题是行政机关与法院之间权利范围的问题。如果要说权利冲突，稿子不全面，但要搞全面好象也没必要。

葛承书：权利冲突遇到的案子多，关键是怎么搞。

陈智伦：意见稿只是供你参考，不是司法解释。

高爱民：把大量的纠纷实际交给行政机关解决。法院的角度看，实际是行政诉讼解决这个问题。

葛承书：本来挂在a的名下，现在要搞到b的名下，这实际是行政机关管理的问题。

陶凯元：在中国，还是司法消极主义为主。

陈智伦：今年成都中院主办的院长论坛主题是多元化纠纷解决机制，就是要把调解、仲裁多方面充分利用起来，不要什么都找法院。

农业部林祥明：我们有一个基本的观点，植物新品种的保护在中国基本上做到了违法必究。最高院也与我们进行了好几次活动，对于这个植物新品种指导意见，第一条，诉讼主体应该是可取的，但不能用后面的另一种意见。前面的内容与植物新品种行政的规定是一致的。第二条有点问题，怎样审查、保护有不同的意见。新品种的繁殖材料未经育种者许可不得生产。

葛承书：我不懂亲本。

林祥明：亲本是指父本和母本。母本是指不育系。条例包括生产、经营、繁殖材料重复生产经营的权利。

（举玉米的例子）

我们不能审查文档记载品种确定保护范围，因为它与专利审查不同。我们审查是将权利人申报的品种与一个近似品种一同种植，得出的结果只是两个品种之间的差异，是非常相对的概念，而专利是与其他所有的技术的不同的比较。二、生物体受自然环境影响很大，数量形状、质量形状在不同的地方差异很大。我们在田间测试的时候，还要种植一个标准品种。强调在同一地方和同一年份做测试。第二条，根据（音义：dna）测试形状表是可以的，可以根据品种的特异性的描述来确定保护范围。

李剑：那么该以什么标准确定保护范围？

郝力：实践中法官很难操作，不是专业机关，怎么比对。

林祥明：环境对它的影响很大，结果公告后，到不同的地方又不一样，我是不是又去那个地方再测试一下？在田间测试时要看它的稳定性和特异性。

郝力：没有保护范围很难比对。能不能把遗传密码用文字表述出来。

李剑：一个品种实际上是一个载体，我们能否以特异性进行比对。

林祥明：特异性是相对的，是变化的。但是将一个授权品种的特征全部用语言文字描述出来是可以的，但并非是保护范围。国外是对种子的特点进行描述。

葛承书：两个品种如果不完全相同，是否构成侵权？

林祥明：不会。一个品种的特点是不同的。中国的种子95%的基因是相同的。一个品种测试它的dna是不会变的。

郝力：对dna还处于争议之中。

林祥明：dna图谱检测方法基本已经是统一的。第三条，我感到挺好。第四条，公开使用抗辩，应该想法重新表述。一个植物新品种是很多年，很难做到亲本不流失。一种可能亲本流失，另必须体现到杂交种上，使用第4条可能性很大，可以写，但要想办法限定。亲本就是它的繁植材料之一。申请人生产一个新品种可能两三年没卖，而盗走的人可能两三年前就用了。第五条，鉴定机构，我原则上没有意见。我们也跟最高院中心在联系，需要我们时，我们配合。鉴定方法，这个目前我们已经在做国家标准，出来后，鉴定方法问题应能得到解决。至于两种方法检测结果不一致时，应以田间结果为准，我得回去研究。

李剑：田间检测是不是最原始的方法？dna方法不是？

林祥明：是最原始的。dna也是原始方法。

（举花粉例子）

    中国的水稻99.7%血源都是相同的。

第七条，曹院长讲话是对的。我们感到植物新品种是在田间，而且是在一种非常环境保护，我们是希望要的。院长报告写的很清楚。我们是78年文本，主要是对一些科研单位、种子公司或从事新品种的个人，目前的情况好一点，但目前和国际新品种组织的谈判，我们很可能要加入91年公约，要调整。加入91公约，要管收获物。

第八条，提的条例36条4项，这个写法要适当考虑一下，植物新品种是有变化的，所以出于对保护公众利益的角度，我们有权随时抽检他的繁殖材料，如果不一致有权终止他。定义上修改一下。

第九条，民事责任。我个人没什么意见。我们开会经常谈的一个话题，赔偿数额大家认为太少，因为植物新品种带来的利益太大了，可能大家不太了解，比如玉米品种，可能挣来三、五百万元。

第十条，我原则上没什么意见。有关收购组织这个提法，我们认为应该有个限定，最好限定品种权人同意的。的确应该有收购组织，如果不是被品种传人许可的，问题就很大了。

其他原则没有什么意见。也就是第二条，目前院长都说了这是关键中的关键。

葛承书：新品种跟专利是不是就是保护一种方法，到底保护什么东西？

郝力：遗传的特性。

葛承书：算不算智力成果。

陈智伦：应该说是智力成果，研究成果。产品是它的载体。

林祥明：繁殖材料还是它的载体，影响因素很多，偶然性非常大。

陈智伦：问题1，第五条鉴定的问题，鉴定组织有没有资质问题。

林祥明：现在都没有。

陈智伦：建议农业部建立鉴定机构、资质制度。农业部与最高院配合起来搞。最高法院搞名录。我看农业种子上了卫星，而且种子回来后都大丰收、大增产，这个发现后，每次都要搭载农业种子上天，我想植物新品种对卫星搭载问题要有研究。

林祥明：目前我们做了试验对产量增产很好，但卫星搭载品质很差，外观很差。谁搭载了，谁就是变化以后的权利主体。

林广海：问题就是袁隆平的杂交水稻，都是农民自己种植收获了，收获后的可能做为粮食也可能做为种子，如果我卖给你了，你做为种子来种产否产生侵权。

林祥明：不算侵权。有这种情况，一是普遍性太小，中国的农民只有12.9%的人留种。

林广海：以前公社组织广东农民去海南育种，这不是农户自留的品种，也不是种子公司的销售。

林祥明：也不是说完全不侵权。对于主要农作物品种这种情况，很少发生，但有串种情况。

陈智伦：第三个问题就是物种在以某种速度消灭，环境在恶化，我想到根据生物进化的原理，有消亡就有新生，我自己总是坚信有新物种的产生，我想问新物种是不是指的植物新品种？

林祥明：是一个物种，包括在里面。

葛承书：我们保护的应是人为的。自然和人工的两码事，应不属于知识产权保护范围。

郝力：对于新品种签样，怎么签法？袋装的是不是根据农作物检测规程，田间在生产的怎么签取样品？怎样取样才是科学的？

林祥明：在田间我们只有做科学研究的标准。对已成形的我们有一个标准，袋装的。

郝力：从200亩田间签取2个穗具不具有代表性。

林祥明：不具有。这需要我们回去做试验、定标准。

陈智伦：农业部有没有鉴定规程？

林祥明：没有。

郝力：资质问题非常重要。

林祥明：我们回去赶快研究。

葛承书：第十二条，关于农民的诉讼地位。一是具有农业户口，现在我们佛山市全是城镇居民，取消农业户口了。

陈智伦：就说育种人。

郝力：第十一条与十二条并到一起就行了。农民作为第二款。不要单独列了。

李剑：长期从事农业生产。

葛承书：就前面够了，以农业为业。

李剑：有专门为种子公司干活的。

葛承书：他是农业工人。

李剑：长期从事农业生产也很难界定。

陈智伦：还是要靠农业部。

林祥明：有的农村有万亩成包制。不要反而没保护到农民。以前我们想定为2公顷以下。

葛承书：为什么不把新品种的方法作为专利来保护，而又单独来搞一个新品种保护条例？

林祥明：专利法起草时，主要是一个方法的创造，新品种是对发现一个植物，然后再人工培育的，它是不能再现的，它具有遗传稳定性，它不具备方法的再现性。

李剑：是不是以实质相同？

郝力：植物新品种有国际公约，可以采取专利保护，也可以单独立法保护，我国也加入了，各国做法不同。

林祥明：有些国家在美国，放到专利里面保护，但它有三个法律，有性植物的专利法。也有无性植物保护法。

郝力：实践中，首先保护范围怎么确定。赔偿都是参照专利法实施的。

葛承书：如果有非转基因的新品种，是否有基因？如果基因没有转如何知道是一个新品种？

陈智伦：还是有基因图谱。

林祥明：要提供新品种的来源，我根据两条线索，种植区别两个产品的差异。