京沪专家纵论知识产权保护

参会专家

蒋志培   最高人民法院民三庭庭长 法学博士

许超     国家版权局版权司副司长

张乃根   复旦大学知识产权中心主任

余先予   中国国际私法学会副会长、教授

苏号朋   对外经济贸易大学民商法学系主任

宋锡祥   上海财经大学法学院教授

尤宪迅   上海光明律师事务所律师、法学副教授、博士

汪琦鹰 　北京博融律师事务所律师、留日法学博士

主持人

张鲜堂 　　　中国经济时报策划中心主任

■本报记者 　张帆

编者按：去年底以来，动画明星“奥特曼”的著作权人——日本圆谷制作株式会社以“奥特曼”著作权被侵犯为由，在中国京、沪、穗三地法院展开了一场包括五个案件在内的系列诉讼（详见中国经济时报２００５年１月１９日报道ｗｗｗ．ｃｅｔ．ｃｏｍ．ｃｎ）。此案牵涉到中国、日本、泰国三个国家，是一起典型的涉外知识产权案件。

值得关注的是，该案经本报报道后，我国知识产权界就该案所引发的法律适用问题展开了广泛讨论。

１月３０日，由中国经济时报主办、中国知识产权司法保护网提供学术支持的“涉外著作权法律适用研讨会”在北京友谊宾馆召开。最高人民法院、国家版权局以及京沪两地的法学专家和律师就著作权领域存在的诸多法律热点难点问题进行了广泛深入的研讨。

经济权利与精神权利保护孰重孰轻

主持人：《伯尔尼公约》保护作者精神权利和《世界版权公约》保护版权所有者经济权利之间是否有冲突？《世界版权公约》是否只保护版权所有者的经济权利，不保护版权所有者的署名权利？

许超：从《世界版权公约》所规定的权利来看，是不包括精神权利，但是它并不禁止其成员保护精神权利，无论是《伯尔尼公约》还是《世界版权公约》，它们所规定的权利只是一种最低要求、最低标准，其成员的保护标准可以比它高。《世界版权公约》和《伯尔尼公约》不是互相对立或者是冲突的关系，而是兼容的关系，即《世界版权公约》不影响加入《伯尔尼公约》后享有的权利和承担的义务。

张乃根：《世界版权公约》当初规定保护经济权利，但不能以当时的情况来看待现在的情况，包括美国在加入《伯尔尼公约》之后已经在其版权法１０６条ａ当中明确保护精神权利。同时，《世界版权公约》也没有明确说不保护署名权，按照《伯尔尼公约》、国内法，署名权是精神权利，按照《世界版权公约》署名权是经济权利，是作者或者其他版权所有者的权利。《世界版权公约》保护经济权利，同时也保护署名权，但是署名权在各个国家由各个国家的法律规定，因此要由各个国家具体规定如何保护署名权。

汪琦鹰：在著作权保护方面，从１７世纪到１９世纪，英国和美国、德国和法国之间有比较大的区别，德国和法国对于精神权利比较重视，英美对于财产权利比较重视。我国《著作权法》规定非常明确，著作权就是人身权和财产权，同《伯尔尼公约》规定是一样的。美国在１９世纪的时候，是一个文化上不够发达的国家，主要是从法国等欧洲国家大量进口图书，所以当时对于著作权的保护是比较滞后的，对于人身权不是特别重视，到２０世纪９０年代它才增加了对精神权利方面的保护。但是，《世界版权公约》所说的权利是包括保证作者经济利益的各种基本权利，这个基本权利实际上是包括署名权的。

余先予：英美法系和大陆法系版权保护制度的分歧不在精神权利，而是在于英美法系版权保护要办手续，有的手续还相当复杂，大陆法系不用办手续而自动保护。从《世界版权公约》本身的规定来看，我们绝对得不出不保护精神权利的结论，例如序言里面就讲到对个人权利的尊重，个人权利首先是作者的署名权，作者创造了作品，保护署名权就是对作者劳动的尊重，同时也是保护作者的财产权，因为署名以后就能够有报酬。《世界版权公约》里面还有很多保护作者署名权的具体规定，例如第５条之四巳项也明确规定作者及其原版的标题应刊印在所有复制品的作品上，就是说复制品也要把作者的姓名和原版的标题署上去，保护署名权是世界文明进步的表现，社会是不会倒退的。

文字作品怎样署名

主持人：在书籍、报刊杂志刊载的文字作品的署名方面，英美法系国家“©”符号后的版权所有人是指哪些人？我国应该如何理解作者和图书出版者的署名问题？

张乃根：就文字作品来说，一本书在封面肯定要署上作者的名字，这是作者的精神权利。《伯尔尼公约》第６条明文规定要保护精神权利，美国法和英国法也都把精神权利纳入到版权法明文规定。英美法系国家“©”符号后的版权所有人一般是指出版社，表示由谁出版。所以，《世界版权公约》保护经济权利同时也保护署名权，从版权所有者的角度来保护他的署名权，是经济权利。

许超：英美法系国家“©”符号后的版权所有人一般是指出版社，表示这本书由谁出版，我认为是完全可以的。这里涉及到版权转让与许可的问题，美国版权法根本不存在版权转让的问题，德国版权法规定版权除了继承不得转让，在法国版权法连继承都没有，人身权就是作者去世以后也受到保护。我觉得这是一个纯理论的问题，实际意义不太大，实际当中就得考虑权利是以何种方式获得，许可是专有还是非专有。

尤宪迅：我国的《著作权法》有著作权的许可使用和转让合同专门一章，按照一般的理解，著作权可以通过继承归他人所有，合同转让给他人所有，或者通过合同许可给他人使用，但是转让、继承以后著作权的主体会发生变化，也就是说著作权的所有权会发生变化，但是作为著作权的许可使用，只是一种权利许可第三人使用，权利的主体是没有变化的。至于图书出版中的版权问题，如果图书出版合同只是将专有出版权许可给出版者使用，图书出版者按照合同约定享有的专有出版权受法律保护，他人不得出版，但是作者还是著作权人，著作权主体没有发生变化。

苏号朋：大陆法系和英美法系对于著作权的价值观和出发点有很大的差异。我国《著作权法》第５６条说“本法所称的著作权就是版权”，我觉得应该从这个角度来协调两个法系冲突的问题。从我国《著作权法》第９条明确说到著作权人包括两种，第一就是作者；第二类是其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织，这在第１１条中规定更加明确，没有规定图书出版社可以称为著作权人，著作权人就是创作这个作品的自然人或者说承担责任的法人，出版社只是通过图书出版许可使用和转让合同取得专有出版权，“©”符号后可以是作者或者是出版社，如果是作者就意味着他没有把版权转让给出版社，如果是出版社，就是通过合同已经把权利转让给出版社。

蒋志培：我看到一些英美国家的书，“©”符号后有写出版社的，但是书上照样是谁写的书就有谁署名。“©”符号后写出版社，是因为合同约定版权是出版社的，这样有事可以找出版社谈。我觉得“©”符号就是著作权或者是版权的标记，不会是转让权或者是许可权的标记，其目的是告示该作品是有版权的，不要侵权。对此，各国规定大同小异。说英美法系国家不保护作者的署名或者是作者的权利，那是不可能的事情，即使作者把版权给了出版社，他也仍有这些权利，如果连这些也说成是出版社的，那等于说出版社是作者。我国对版权信息有国家技术标准，是有法律效力的，应该按照技术标准执行，ｃｄ盘或者是书都应该执行这个技术标准，但是这个技术标准并没有“©”符号的硬性规定。谁写的书还是谁写的，不能只写出版社，不能不写作者名字而写其他人的名字。

立体作品如何署名

主持人：对于人们所熟悉的奥特曼、米老鼠、唐老鸦、白雪公主等动画形象，作者对其独创性创作的形象作品是否享有著作权，这类形象在我国商业性使用时应该如何署名？

张乃根：美国沃尔特·迪斯尼公司创作的七个矮人、白雪公主等形象，无论是在纽约的大街，还是在洛杉矶的星光大道都有专卖店，不论是衣服还是立体玩具，都是由沃尔特·迪斯尼公司授权给的，著作权人或者是版权人无一例外都标着沃尔特·迪斯尼公司的名字，沃尔特·迪斯尼公司与专卖店及生产商之间应该有协议，七个矮人、白雪公主等形象的著作权人肯定要标上去，形象作品的署名方式不同于文字作品。

尤宪迅：像奥特曼等形象作品来自影视作品，因为观众喜欢影视作品中的形象，这些形象做成玩具、衣服、书包、鞋子后，也就带动了商品的销售。《伯尔尼公约》把形象作品看成是平面到立体的变化，作为美术作品来加以保护，我国２００１年修订《著作权法》后也增加了类似的规定。我看到的形象作品，一方面在作品上署名，另一方面也在外包装上署名，以表示著作权的归属，使用“©”符号后的署名比较常见。为了防止假冒，还要贴上由著作权人发行的防伪标记。但是“©”符号后的署名不能没有著作权人，否则著作权归属的信息会发生错误。

许超：形象作品从原则上来说应该是署著作权人，这个著作权人如果是个人就署个人名字，如果是公司就署公司名称，例如沃尔特·迪斯尼公司。这种立体的东西变成商品以后，跟我们平常见到的挂历、画册是不太一样的，有时会因为它使用方式的特性而无法署名。这时应以约定优先，我是许可人，你是被许可人，我许可你用的时候，要约定如何署名。合同没有明确约定的，被许可人也不应该署名。《伯尔尼公约》第６条之二第１款规定，作者有保留其作者身份的权利，不能通过转让或者是通过合同改变，具体到署名不过是作者身份的表现。除了使用方式的特性决定无法署名的情况外，应该是著作权人署名。

蒋志培：著作权法和其他国际私法适用有一个很大的差别就在于地域性的特点，准据法基本上考虑很少。比如说商标，在中国只有在中国注册的商标才给予保护，只能适用中国的法律。涉外案件想用其他准据法不可能，知识产权的地域就决定了这一点。所以我觉得在知识产权涉外案件适用法律时，如果要解决最实际的问题，首先就要看国内法是如何调整的。另外在司法或者立法上都会遵循约定优先原则，如果没有约定就按法律规定来办。“©”符号不管含义是大还是小，是著作权还是版权，关键还是要看权利人和使用人的合同怎么规定。但不是任何使用人都可以把自己使用的这一部分全部都注上“©”符号，否则就有可能发生混淆的问题。

宋锡祥：形象作品的作者行使其署名权，一种是积极的行使，一种是消极的行使。积极的行使就是在自己的作品上署上自己的名字，可以署真名也可以是别名，也可以是假名，消极的行使就是作者有权防止他人在自己创作的作品上署名，他人在自己的作品上署名而不主张权利，这就是放弃署名权。但是即便如此，也仍然可以在任何的时候主张自己的权利，要求恢复署名。署名方式有合同约定的依照合同约定，没有合同约定的依照我国《著作权法》规定，不能套用英美法系图书出版商的做法，否则会出现作者在自己的作品上不能署名的情况。

许超：如果假设授权是合法的，但如果署名署错了或者是没有署，比如本来是张三，他署成张四了，我觉得原来的版权人应该有权利主张自己的权利。《伯尔尼公约》关于翻译还有电影作品都有一个规定，就是原作者始终对翻译的东西有主张的权利，对于改编成电影的也有主张的权利，他始终对以后派生出来的东西是有权利的。

侵权还是不正当竞争

主持人：非版权所有人在他人作品的版权标记上署上自己的姓名，是属于侵犯版权行为，还是属于不正当竞争行为？我国在处理这类权利关系时应该如何适用法律？

蒋志培：知识产权法有几部主要的法，除了《专利法》、《商标法》、《著作权法》外，还有一个兜底的法，就是《反不正当竞争法》。有关《著作权法》的保护问题，咱们国家的法律规定也是符合国际公约的，作品不用登记就受到法律保护，作品写完了放在抽屉里面也受法律保护，没有注册商标、专利那样严。如果侵害署名权，《著作权法》就比《反不正当竞争法》更好适用一些，界定也比较清晰，如果《反不正当竞争法》没有具体规定，还要用违反诚信的基本原则来推导一下，那就不如适用更加明确的法律规定。如果侵犯了署名权，我认为可以根据诉讼请求选择一个最有利的法律关系来保护，首选还是《著作权法》，不管是律师界还是司法界都是这样选择的，否则就保护的不到位，并且适用法律不同，结果可能也不同。

尤宪迅：有关侵犯署名权问题，我国《著作权法》第４６条第２、３款以及４７条第８款都有规定，第４６条第２、３款是将合作作品当作自己单独创作的作品发表，或者没有参加创作，为谋取个人名利，在他人作品上署名，可以适用《著作权法》来保护，但是４７条第８款制作、出售假冒他人署名的作品，姓名被他人冒用了，除了用《著作权法》来保护外，也有主张用《反不正当竞争法》来保护的。

蒋志培：关于冒名案件法院也受理过多起，上海就有这方面的案例，不是他创作的画，但是写上了他的名字，尽管这与著作权理论核心已经有差别，但这仍然属于侵犯著作权。而且现在法律规定扩展到不仅是图画作品，还包括文字作品，也不得冒名、假名了。比如说你写一本武侠小说，写上了金庸的名字，在这种情况下，它还是违反《著作权法》，可以按照《著作权法》去追究他的民事责任，甚至追究他的行政、刑事责任。

许超：比如说剽窃或者是盗版等侵犯署名权的行为绝对是违法的，著作权法就能管。你说我不用著作权法，非用反不正当竞争法也未尝不可，但是适用起来就舍近求远。

人物形象被抢注商标是否侵犯著作权

主持人：如果人物形象被他人抢先注册商标，作者是否可以用侵犯著作权来主张自己的权利？

蒋志培：司法实践上也发生过若干个案件，比如说上海的“三毛”，北京的“武松打虎”，还有天津的“泥人张”等，就是把形象做成商标发生的权力冲突问题。司法实践里面对这个问题是有争议的。一种观点认为商标是国家注册的，如果说对注册商标侵权或者是违反商标法，商标法明确规定有提出争议的程序，通过评审来解决。另一种观点认为可以向法院起诉，直接提起民事诉讼告商标权人来解决。还有一种观点认为商标注册超过五年的，不管是否侵权，五年以后你就不能再提了，恶意的除外。商标毕竟和版权不一样，注册商标要求更稳定，不能想什么时候提异议就什么时候提。从原则来讲，著作权人起诉到法院，根据民诉法和著作权法规定法院要受理。法院受理这类案子目前已经不少，司法界还是持稳健的态度，正在慢慢总结经验，并且和行政机关协调，希望能够有一个符合法治的处理，要从制度上解决。

销售商“合法来源”之惑

主持人：在著作权侵权案件中，如何理解销售商“合法来源”中的“合法”概念？销售商有合法来源的，要承担４种民事责任中的哪种责任？如何理清销售商和生产商的举证责任和民事责任？

蒋志培：商标法规定和著作权法规定有所差别，著作权领域合法来源一定蕴含着合法授权，我觉得著作权法应当要求比较严格，不是你有订货、送货等有关凭证就是有合法来源，还要看合法授权的情况，这同商标法规定有所不同。著作权这个领域首先是指出版业和相关的行业。如果你不能证明你是合法的，不是盗版的，行政机关查处时，销售者或者是其他的使用者先要证明是否有合法授权。所以我觉得著作权法要求合法来源的要求应该偏严，蕴含着合法授权。

尤宪迅：国家出版局有一个销售商和生产商举证责任和侵权责任划分的答复，销售商不是直接生产侵权产品，他只要有合法的进货来源，举证就举到这儿为止，但是要承担停止销售的责任，如果要继续销售的，必须对合法授权进行举证。这里涉及到生产商是否要承担合法授权举证责任的问题。

许超：国家出版局的答复涉及到软件产品的问题，我国计算机软件保护条例第２８条规定，软件复制品的发行者不能证明其发行的复制品有合法来源的，应当承担法律责任，跟著作权法是一致的。承担什么样的举证责任，责任范围有多大，就发行者来说，他的举证证明要限定有合法的进货来源。我理解的合法应该是广义的，不光是从工商或者贸易这个角度，恐怕还得包括版权上的合法性，另外还要有合法的销售渠道，其他证明其交易合法的文件。从举证责任来说要有别于出版者，但这只是他初步应尽的义务，这种证据不能够证明他卖的软件产品是不侵犯他人著作权的。发行者如果没有能力举证，就必须停止发行，否则要承担连带责任；如果希望继续发行，应该由供货方证明提供的产品是合法的，如果既不通知供货方，又不证明合法来源而继续出售，那就有可能承担共同侵权责任。

汪琦鹰：我想还有一个侵权产品的举证责任问题。首先你应该举出人家侵权跟你产品因果关系的存在，如果不能证明这种关系，就不能证明人家侵权，所以举证责任应该在你。

许超：如何认定侵权，我们的答复就是《民法》的谁主张谁举证，著作权法５２条、软件条例２８条证明合法来源，这两个我们叫做举证责任倒置，要结合应用。在实际操作中投诉人投诉，应该先举证，证明你是不是权利人，谁侵权，怎么侵权，时间、地点这些问题，但是这个举证义务不能扩大，因为在ｗｔｏ的ｔｒｉｐｓ协议第４１条就规定知识产权权利人在寻求各种司法和行政保护的时候要便捷，不能过大加重他的负担。从我们国家立法来看也是这个意思，就是你只要证明你是著作权人，下一步举证责任就在被告。如无相反证明，就是以事实为依据，以法律为准绳。最高人民法院在２００２年司法解释里面也有相同解释。

张乃根：关于合法来源的问题，销售商通常情况下并不了解原始的权利人，但是并不能够由此免去他的责任，他要停止销售，而且要赔偿权利人由此造成的损失，因为著作权和商标权不一样，著作权特别严格。所以我的理解就是“合法来源”的“法”首先是包括著作权法。

侵权与保护如何博弈

主持人：针对目前存在的知识产权侵权门槛低，保护门槛高的现象，是否可以通过加重惩罚性经济赔偿来加强知识产权的司法保护？惩罚性经济赔偿有哪些法律依据？法官的自由裁量权过大是否会引起司法不公正？

蒋志培：侵权门槛低保护门槛高这种说法，我觉得不太准确。我国确实存在一个在某些领域侵权盗版严重的问题，这当然和保护问题有关，但是还有更深层次的经济根源、社会根源。我国法律规定的赔偿民事责任是全面赔偿原则，并不是惩罚性赔偿。司法实践不能离开法律的规定。去年对最高法院对知识产权刑事责任有新的司法解释，判刑的标准更加低了，应该说我国现在实际判刑进监狱的程度可能要比一些国家都要高。我国行政保护那一块罚款也是很高的。我国著作权案件法院一年受理的也就１０００多件，前两年还只有三四百件。著作权案件判刑事的很少，一年可能就是２０件，商标案件的判刑多，前些年都是三四百件，大部分是商标犯罪，其中涉外的案件才３％。说盗版严重，但起诉到法院的案件不是太多，我们要分析原因了。一些外国公司抱怨多，真正适用我国法律保护程序的少。最高法院发出通知强调打击力度，民事上强调适用诉前禁令，诉前证据保全，要执行好全面赔偿，就是有证据的，有１００万损失要赔１００万，有１０００万赔１０００万，但是有１０００万的损失就举出５００万的损失证据，非要法官判赔１０００万，这在哪国法官都不敢这样判。现在法院要求不要轻易用法定赔偿，不好计算的情况下可以用５０万元以下的法定赔偿，有人错误认为就是最多赔偿５０万元，不是这样，如果有１００万、１０００万元的证据就按能证明的损失赔。