2004年10月11日－11月27日，按照院外事局及庭领导的安排，我参加了科技部组织的中国知识产权高级代表团前往日本，参加中日合作的jica项目第三期“jica国别特设：中国知识产权课程”的知识产权高级研修班。代表团由来自全国人民代表大会常务委员会法制委员会、文化部、甘肃省科技厅、国家知识产权局、国家工商行政管理局商标局、国家版权局、最高人民检察院、商务部、国务院国有资产管理办公室、农业部植物新品种保护中心、科学技术部知识产权鉴定中心、北京市科委、北京市第二中级人民法院、最高人民法院的共十四位同志组成，圆满地完成了在日期间的研修任务。现将这次研修的内容汇报如下：

一、项目介绍及研修课程计划

jica是日本国际协力机构(japan international cooperation agency)的简称,其是根据独立行政法人国际协力机构法（平成十四年法律第136号）于2003年10月1日成立的独立行政法人机构（其前身为1974年8月1日成立的日本国际协力事业团）随着日本政府机构的改革，更新成立为独立法人行政机构。jica是以无偿协助发展中国家开发经济以及提高社会福利而实施国际合作的，与世界各国人民一道“携手共创美好明天”为其开展事业的宗旨。自1979年以来，jica在中国开展了涉及各个领域的为数众多的合作项目，目前正在进行31个技术合作项目、8个开发调查项目、17个无偿资金援助项目以及青年海外协力队员派遣、年长志愿者派遣、青年邀请计划的执行等工作。同时，jica的一项重要工作是以培训的方式接受发展中国家的技术人员、行政官员等建设国家的骨干人员赴日进修。每年jica接受来自发展中国家和地区的赴日研修人员约10000多名。在中国每年通过jica渠道赴日的进修人员约500名。

本研修团是jica项目中较高规格的项目，项目的官方名称为“jica国别特设：中国 知识产权课程”，该项目是自2002年开始实施的，其目的是通过日中双方专家对国际社会上与知识产权有关的诸问题进行意见交流及比较研究，对现存的问题及今后的课题进行研习，加深认识。日方对研修日程作出了精心的安排，比较法研究中心专门邀请了日本有关大学的教授、有关政府机构的官员、律师事务所（专利代理公司）的律师（专利、商标代理人）以及有关企业的知识产权专业人员为研修团授课，授课方式灵活多样，有教授课堂传统的授课方式，也有结合实际案例展开讨论，也有采取参观访问结合讲演的方式，取得了较好的效果。因日本正在推行其知识产权战略，所以整个研修课程主要是以其知识产权战略为中心，介绍了知识产权相关领域的专业知识。以下我将介绍日本的知识产权战略并结合法院的工作着重介绍日本法院的设置及日本知识产权审判的一些情况。

二、日本的知识产权战略

根据日方介绍的情况，日本的知识产权战略大体可分为四个步骤。其一是知识产权战略会议的召开，其二是知识产权战略大纲的制定，其三是知识产权基本法的颁布，其四是国际知识产权保护论坛的设立。

（一）知识产权战略会议的召开

20世纪90年代，美国进行了以电子计算机技术为核心的大规模产业结构调整和新技术革命。美国也一举奠定了它作为世界惟一超级大国的生产力基础。反观日本，自泡沫经济破裂后至21世纪初，日本一直处于一种战略迷茫的状态，似乎失去了前进的方向，因此在日本出现了“失落的10年”的说法。20世纪末，尤其是自从亚洲金融危机发生后，日本面临着极大的经济困境。中国经济的崛起，使亚洲的经济秩序发生了翻天覆地的变化，亚洲的经济秩序开始由垂直分工向一种经济相互关联性极强的水平分工方向转化。在以上这种新的国际环境下，日本究竟以何种竞争优势立国？日本的国家发展战略应当是什么？2002年3月20日，基于对日本产业竞争力下降的担忧，由日本首相小泉纯一郎亲自主持成立知识产权战略会议，提出了“知识产权立国”，首次将知识产权视为基本国策，旨在研究如何通过知识产权制度促进发明的产生和经济的发展，最终提高日本经济的竞争力和活力。

（二）知识产权战略大纲的公布

日本知识产权战略会议于2002年7月3日公布了《知识产权战略大纲》，确定了知识产权战略的四大内容即创新、保护、应用（活用）、人才培养。创新战略的目的在于促进大学、企业等的发明创造，同时在教育方面注重创造性教育，充实创造性人才，主要由文部科技省负责；保护战略的主要任务是迅速、准确地进行审查和改革审判机能，强化知识产权地保护，主要由经济产业省及其下属单位日本特许厅负责；应用战略强调如何推动大学和公共研究机构地知识产权向产业转化，合理评价知识产权，主要由经济产业省负责；人才战略的主要任务是培养专门地知识产权人才和提高国民的知识产权意识，主要由文部科技省负责。该战略大纲行动计划有100多项，重点事项包括1、为有利于专利侵权判断标准地统一而改革专利审判机制。2、加强面向世界的专利战略，其目标是在2002年中制定出加速准确专利审查的计划，从2003年1月1日起实现日本与美国专利检索结果的相互承认。3、加强海关打击假冒、侵权行为。4、加强对商业秘密的保护，从刑事和民事方面强化对商业秘密的保护。5、加强大学的知识产权的创造和管理工作。6、规划知识产权人才的培养和充实，考虑在大学教育中加强知识产权法律教育，从2004年开始招收知识产权方面的研究生。

（三）知识产权基本法的制定

为落实知识产权立国的基本方针，配合和保障战略大纲的实施，日本政府起草了知识产权基本法，其中最重要的部分是设立知识产权战略本部，并在该法中规定了由内阁总理大臣和国务大臣分别担任本部长和副本部长。该法已于2003年3月1日实施，其主要分为总则、基本政策、有关知识产权的创造、保护合利用的推进计划以及知识产权战略本部等四个部分。在其第一条中对制定该法的目的作了介绍，即“为了实现以新兴知识产权的创造以及有效利用该成果的附加价值的创造为中心的、具有活力的经济社会，就知识产权的创造、保护和利用、为实现基本理念制定目标及实现此目标所需的基本事项，明确国家、地方公共团体、大学及企业的职责，就知识产权的创造、保护和利用的推进计划的制定作出规定，同时通过设置知识产权战略本部，集中且有计划地推进知识产权地创造、保护和利用地推进创造、保护和利用知识产权地的政策。”在该基本法中，分别就为实现知识产权国家战略，对国家、地方公共团体、大学及经营者的职责进行了明确。

在其第五条中规定了国家的职责是基于促进国民经济的健全发展以及丰富文化的创造和促进日本产业的国际竞争力的强化和持续性发展而规定的创造、保护和利用知识产权的基本理念，制定并实施促进知识产权创造、保护和利用的政策。

在其第六条对地方公共团体的职责进行了规定，即就知识产权的创造、保护和利用，按照与国家的适当分工，在考虑到各地方特点的基础上，制定并实施能够发挥该地方公共团体的地域性的、自主的政策。

在其第七条、第八条分别对大学及企业的职责作了介绍。

（四）国际知识产权保护论坛的设立

为加强日本企业对外发展利益的保护，日本于2002年4月16日成立了“国际知识产权保护论坛”，下设国际知识产权保护委员会，这是一个在日本经济产业省的指导下，由82家大企业和56个团体组成的联合组织，其主要工作是：收集日本知识产权在国外遭到侵权的情况，研究对策，要求外国政府针对侵害日本知识产权的问题采取措施。

三、日本的知识产权审判制度

（一）法院的设立及日本的三审分级制度

按照研修团的日程安排，访问了大阪地方法院第21部、26部。有关人员向我们介绍了其法院的组织及其审判制度。在日本，为实现公正审判，实行三审制度即设立了第一审、第二审、第三审法院，根据当事人的希望，原则上可以反复三回进行审理。对第一审不服的当事人，可以到第二审法院进行控诉，对第二审不服的当事人，可以到第三审法院进行上告。控诉、上告都称为上诉。各法院都有独立的审判权，即使审判关系中的上级法院也不能指挥、监督下级法院。只有当事人对下级法院的判决不服进行上诉时，上级法院才能对下级法院的判决进行审查。就上诉案件的判断，上级法院的判断优先于下级法院，下级法院受此限制。这样的制度在日本称之为分级审判。

根据日本宪法第76条第一项的规定，所有的司法权，由最高法院及依照法律规定而设立的下级法院所有。日本的法院体系主要包括最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院和简易法院。日本最高法院是宪法规定的唯一行使最终审判权的机构，有14名法官。审判时，重大案件由全体法官组成的大法庭审理，其他案件由5人组成的小法庭审理，小法庭共有3个。

日本高等法院共有8个，分别是东京、大阪、名古屋、广岛、福冈、仙台、札幌和高松高等法院，另外，有6个城市设立了高等法院的支部。高等法院审理地方法院、简易法院和家庭法院一审刑事判决的控诉，对地方法院、家庭法院一审民事判决的控诉，以及地方法院针对简易法院民事判决的控诉的二审判决的上告。高等法院的审判原则上由3名法官组成合议庭审理，有时由5个组成合议庭。

地方法院是原则上的一审法院，它管辖归其他法院专属管辖外的所有一审案件，以及简易法院一审的民事判决的控诉案件。地方法院的审判组织有独任审理和三人合议庭审理两种，大多数案件由法官独任审理。地方法院判决的控诉及上告审法院是高等法院。

家庭法院及支部与地方法院及支部在同一场所办公。家庭法院主要审理家事纠纷、亲属关系纠纷以及少年刑事犯罪案件。家庭法院判决的控诉审法院是高等法院。

简易法院主要审理标的额在140万日元以下的民事案件及简单刑事案件。简易法院审理的民事案件的控诉审法院是地方法院，刑事案件的控诉审法院是高等法院。

（二）日本裁判官的任命及研修

在日本，法官被称为裁判官，其是在通过司法考试的人员中又进行司法研修之后通过一定的选拔程序后被任命的。在日本，要成为法官、律师、检察官必须参加统一的司法考试，司法考试合格后，根据执业方向的不同，参加不同的司法修习，法官到设立在东京的司法研修所参加专为法官举办的司法修习，为期6个月，然后根据一定的安排到相关法院实习1年。这样经过1年6个月的研修之后，才可以成为一名裁判官。当然成为裁判官以后，也需要定期的研修。按照现行的安排，在成为裁判官之后的1、3、5、10年都需要到东京进行为期1周的研修。除此之后，当发生有代表意义的案例时，各地的裁判官也会采取相应的研修方式进行研修。

（三）知识战略制定后对知识产权审判的影响

1、知识产权案件的集中管辖。1996年，日本对其民事诉讼法进行了修订，修订后的民事诉讼法于1998年1月实施。涉及到知识产权的管辖方面较以前有以下大的调整。

第一、修订后的民事诉讼法第六条1项规定，专利权、实用新型权、集成电路布图设计权和软件著作权案件，东京、名古屋、仙台和札幌四个高等法院所辖区域内的案件归东京地方法院专属管辖；大阪、广岛、福冈和高松这四个高等法院所辖区域内的案件归大阪地方法院专属管辖。

第二，将专利等案件的控诉审归东京高等法院专属管辖。修订后的民事诉讼法第六条第3项规定，就大阪地方法院就上述案件作出的判决的控诉，由东京高等法院专属管辖。由于东京高等法院本来就是东京地方法院的控诉管辖法院，这样，所有涉及专利、实用新型、集成电路布图和软件著作权案件的控诉审，全部归由东京高等法院管辖。

第三，规定了案件移送制度。修订后的民事诉讼法第二十条之二规定，在按上述规定确定专利等案件的专属管辖时，如果案件不涉及专门技术问题，而主要争议的是其他问题，为了避免审判迟延，法院应根据当事人的申请或依职权，将案件全部或部分移送到其他法院。

第四，修订后的民事诉讼法第六条之二规定，外观设计权、商标权、著作者权（软件著作权除外）、出版权、著作邻接权、育成者权（植物新品种权）案件，以及因不正当竞争导致的营业利益侵害案件，当东京、名古屋、仙台和札幌四个高等法院的地方法院有管辖权时，当事人既可以向这些地方的地方法院提起诉讼，也可以向东京地方法院提起诉讼；当大阪、广岛、福冈和高松这四个高等法院的地方法院有管辖权时，当事人既可以向这些地方的地方法院提起诉讼，也可以向大阪地方法院提起诉讼。

2、知识产权专门委员会制度。

2003年，日本又对其民事诉讼法进行了修订，作为知识产权关联诉讼事件的管辖特例，导入了作为专门委员的专家可以协助法官的制度。修订后的民事诉讼法在第五章“诉讼手续”中增加了第二节“专门委员”，对专门委员参与案件审理的形式以及专门委员的指定和任免作了规定。根据民事诉讼法第九十二条之二的规定，法院在争议焦点、证据的整理及证据调查、认定过程中，可以决定有专门委员参与，并且专门委员可以直接对证人、当事人和鉴定人发问。因知识产权案件涉及专门技术问题较多，专门委员制度对知识产权审判具有重要意义。经日本机械学会、电子情报通信学会、应用物理学会、情报处理学会、日本知识产权学会、专利代理人协会等组织的推荐，2004年4月1日，东京任命了约100名知识产权案件的专门委员，大阪任命了大约40名知识产权案件的专门委员。

3、东京高等法院的设置。

 2004年6月11日，日本国会通过了《知识产权高等法院设置法》，该法将于2005年4月1日起实施。根据该法，设立了专门审理知识产权案件的高等法院，其是作为东京高等法院的一个支部设立的，其审理的案件包括东京高等法院所管辖的知识产权案件及主要争议点审理中需要知识产权专门知识的案件。该院的法官是由最高法院任命的，并由最高法院从中选择一人担任院长。知识产权高等法院的审判工作的分配以及其他行政事务，由知识产权高等法院任职的全体法官组成的法官会议审议决定。

根据日本有关专家的介绍，知识产权高等法院设立后，在人事方面，将更加重视知识产权专门人才的培养，从法学和理科学院招收人才的同时，重视从知识产权和技术性强的律师中招收法官；在预算方面，法官海外学习、派遣、进修、出席国际会议更加灵活；在审判方面，为了使纠纷解决更迅速，标准更统一，采取5人合议庭制。

（四）、大阪地方法院知识产权审判的动向

大阪地方法院21部、26部的法官向研修团介绍了大阪地方法院的一些情况，一是关于其人员变动情况的，一是关于日本知识产权收案数量的变化，再是关于十年来案件的审理周期变化情况的。为了更加形象直观的反映以上情况，笔者用以下图表来表述。

1、大阪地方法院知识产权专门部裁判官、调查官、书记官人数

	1998年3月	1998年4月	1999年4月	2001年4月	2004年4月
裁判官	3人	4人	5人	5人	6人
调查官	3人	3人	3人	3人	3人
书记官	2人	2人	3人	5人	6人

2、知识产权案件收案情况介绍

	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003
大阪	69	117	150	125	99	131	113
东京	282	299	295	312	303	342	343
其他	212	143	197	173	152	134	179

3、案件审理周期变化情况

知识产权案件的审理周期和其他民事案件相比，一般审理周期较长，下表可以从某种程度上反映出审理周期的变化情况。

4、大阪地方法院的圆桌式调解

在研修团参观大阪地方法院时，法院的相关人员特意将我们带到了一间设有椭圆形桌子的法庭，除了设有这张椭圆形的桌子之外，这个法庭的设置和别的法庭设置并无奇特之处，和我国的法庭一样，有审判区和旁听区之分。在审判人员就座的区域，也有供审判人员就座的桌子和高背椅。正在我们纷纷猜想椭圆桌子用途的时候，法院的工作人员向我们介绍了这是专门用于调解知识产权案件的圆桌，当在裁判官的主持下进行调解时，裁判官不再坐在高高的审判台上，而是和双方当事人坐在一起。法院希望采用圆桌的方式，当事人和裁判官坐在一起，能够调和当事人之间的对抗情绪，也能消除法庭内的紧张气氛。大阪地方法院的工作人员介绍，采取这种调解方式，有时的确有不错的效果。

（五）日本知识产权审判的一些新趋向

1、专利侵权诉讼中的专利无效抗辩。据日本学者介绍，在2004年4月，日本最高法院在涉及富士通公司专利侵权的判决中，确认了这样一个原则：如果在专利侵权诉讼中，被控侵权人有确凿的证据可以证明该专利权应当无效，在其未向日本特许厅提出无效请求的情况下，受理专利侵权诉讼的法院可以裁判专利权人不得行驶其专利权，即专利权人不得要求法院向他人发出“停止侵权”的临时禁令，也不得在侵权诉讼中要求被控侵权人进行赔偿。专利权人如果行驶其专利权，将构成权利的滥用。该案判决后，被控侵权人已经有效地使用该抗辩手段，在侵权诉讼中提出确认专利权无效的证据理由，以避免自己承担侵权赔偿责任。和我国相对应的是，在专利侵权诉讼中，被告有时会提出专利权人的专利无效的主张或者提出自己实施的是“自由公知技术”的抗辩。对于前一主张，法院一般不去审查涉诉专利是否无效，而由专利复审委员会在无效程序中解决专利权的效力问题。对是否是自由公知技术的问题，如果法院认定被控侵权人实施的是自由公知技术，将针对被控侵权人作出不构成侵权的判决，不涉及专利权人专利的效力问题。

2、日本著作权法的修订

a公众传送（有线·无线播放及双向传送）权的导入（1996年）

为了实现与1996年12月被采纳的wipo《著作权条约》及《组织表演和录音制品条约》的整和性，以及为了对应近年无线及有线信息传送手段的发展（国际互联网等双方向通信、lan（局域网线路）的普及），修正了把a数码传送·模拟传送、b同时传送·点播（on demand）传送、c不区别无线传送·有线传送以涉及权利的方式进行整理同时，把d程序作品在lan内的传送作为著作权的对象、e为传送到国际互联网而向服务器等的上载行为亦作为著作权的对象（传送可能化权）的内容。

b一般转让权及上映权的导入（1999年）

为了实现与1996年 wipo《著作权条约》及《组织表演和录音制品条约》要求的对全部作品赋予发行的整和性，将以前只承认电影作品的转让权（发行权）及上映权（直接以及由点对点point-to-point传送实现的上映）修正为对其他作品也承认。

c技术保护手段的回避行为（规避技术措施）以及回避可能的机器与程序的制造·贩卖等的规制。（1999）

为了实现与1996年 wipo《著作权条约》（wct）及《组织表演和录音制品条约》(wppt)的整和性，作品中被施加的技术保护手段（复制管理）的回避行为，回避可能的机器及程序的制造以及发布行为及以回避作为事业进行的行为成为规制的对象。

d损害赔偿规定的强化等（2000年）

为了提高作者等的权利的实效性、进行了考虑具体情况后认定使用费的相当额等，损害赔偿规定等的强化，关于残废人利用作品的权利限制的重新制定。

e表演家的著作人格权的创设等（2002年）

为了实现与1996年 wipo《著作权条约》（wct）及《组织表演和录音制品条约》(wppt)的整和性，创设了表演家的著作人格权（姓名表示权及同一性保持权）。对播放事业者及有线播放事业者赋予了传送可能化的权利。

f电影作品保护的强化等（2003年）

对于日本持有较强竞争力的动画片、游戏软件等“电影作品”，为了强化在国内外的保护，保护期由公布后50年延长至公布后70年。

3、日本关于平行进口的一些情况

根据关西大学法学院的辰己教授介绍，在1997年之前平行进口问题在日本没有统一的意见，不同的法院曾经有不同的判决。例如1969年6月9日大阪地方法院就曾经作出判决认为侵犯专利权，不承认平行进口。在1997年7月1日涉及bbs的一案中，日本最高法院作出了认可平行进口的判决，承认了专利权利国际用尽的理论，从而有了一个较为一致的看法。该判决改变了日本以往判例的观点，使日本成为除了欧盟之外的第一个通过其最高法院的判决明确允许平行进口行为的重要发达国家，在日本国内外都引起了巨大反响。

在该判决中，日本最高法院认为平行进口问题是一个如何解释日本专利法的问题，法院在解决平行进口问题时不需要考虑专利的独立性原则和专利的地域原则。在这个案件中最高法院在考虑“合约”和“注意”的标准基础上引入了默示许可理论。即专利权人在外国销售其产品时应当预见到该产品可能会被销回到日本；如果专利权人希望控制其产品的流向，应当通过合约的方式限制产品的流通。日本最高法院在该判决中阐述了承认专利权国际用尽的主要考虑：一是考虑了专利权人的权利同社会公众利益的平衡；二是应当保证商品的自由流通；三是禁止专利权人两次获利。

五、一些感想

1、日本的企业注重本企业知识产权战略的制定和实施。

在日本期间，按照研修日程的安排，研修团访问了丰田汽车公司、日本武田制药株式会社、松下公司，这些公司的知识产权部门的有关人士分别介绍了其公司的知识产权战略。听了这些大公司的知识产权战略之后，有一个感觉就是各大公司特别重视知识产权战略的制定和实施，且他们是在认真地分析了本公司的特点及竞争对手的情况之后制定的非常有针对性的战略方案。以专利实施许可为例，一般企业的做法是对其核心专利不发放实施许可；对竞争性一般的专利实行开放式许可，以收取专利使用费的方式来取得盈利；对其不具有研发能力的专利，则采取购买的方式，通过缴纳专利实施费来实施别的企业的专利，从而避免重复开发及高昂的研发成本。与之相比较，除了少数企业之外，我国的企业对知识产权的重视程度并没有上升到战略的高度，往往处于比较被动的局面，也许这是一个希望在国际的竞争环境中生存的企业应当认真考虑的问题。

2、日本对其国民进行全方位的知识产权教育。

此次日本之行，对日本对其国民进行的知识产权教育也感触颇深。日本对其国民进行的知识产权教育是全方位的，在社会各阶层进行鼓励发明创造、尊重知识产权、保护知识产权、活用知识产权的教育。据文部科学省及特许厅的官员介绍，在小学有针对五年级学生编写的一本教材，其书名是《自己命名的书》，在这本书中教育孩子们进行发明创造，鼓励及引导孩子进行创造性的思维，尊重人类发明创造出来的东西，尊重创造发明的人。对中学生和大学生也有相应的教材，对成年人（已经参加工作的人）也实行再教育，鼓励发明创造，尊重发明创造。在我国，国家知识产权局编辑了“知识产权abc”丛书，公开发行，针对中小学生进行知识产权教育。在北京的地铁里及相关公众场合也能看到保护知识产权的宣传材料。在有的大学的也开设了知识产权课程。将两国的情况相比较，我个人的感觉是两国都在重视保护知识产权，在宣传保护知识产权方面都尽了很大的努力，不同之处是我国的中小学教育更多的是填充式的教育，而不是像日本鼓励的创造性的思维方式；在宣传的时候，我国的侧重点更多地放在如何保护上，而不是像日本那样鼓励创造和保护知识产权并重，也许这也是我们需要向我们的近邻学习的一个方面吧。

3、同取得知识产权“相悖”的一些现象。

另一个值得关注和思索的问题是，在日期间，我们得知在日本有这样一种现象：有著名的学者组织，知名的大企业出资支持相关领域的高等技术人员展开研究，将其取得的研究成果放弃知识产权后向社会公布，鼓励全社会利用其研究成果，并在其成就之上再进行深入的研究，这样就促使日本的企业在更高的层次上进行研究开发，从而立于不败之地。在发达国家强调保护知识产权的今天，这种现象的出现不能不使人思考，也许这是日本在其国土狭小、资源贫乏等不利因素之下还能居世界经济大国之列的原因之一。

以上是关于此次研修的一些情况介绍和自己的一些体会，请领导审阅，并借此机会再一次感谢庭领导、外事局及院领导给我提供的宝贵学习机会。

报告人：最高人民法院民三庭法官 王艳芳

2005-01-19