四 最高法院的判决

在判决中，最高法院首先介绍了案件的诉讼经过和两个巡回法院之间的分歧。随后，最高法院简要地回顾了商标反淡化法的起源与立法过程。与传统的商标侵权法[1]不同，反商标淡化的理论不是来自于普通法的发展，也不是以保护消费者的权益为出发点。1947年，马萨诸塞州通过了第一部反淡化法，规定“即使争议双方不构成竞争或者不存在对商品或服务来源的混淆，可能对商誉的损害或者商标，商号显著性的淡化也构成商标侵权或者不正当竞争”[2] 。此后在1995年“联邦商标反淡化法”（ftda）通过之前，至少有25个州相继通过了相似的法律。

与各州的反淡化法不同，“联邦商标反淡化法”没有提及对商誉的损害，仅仅是规定了对著名商标标识能力淡化的保护。这样一个有限的适用范围首先就支持对该法的狭义解释[3]。其次，ftda的语言是清晰的。兰汉姆法第43条规定，著名商标的所有人有权禁止他人对其商标的商业使用[4]，如果该使用引起了商标显著性的淡化。这一条文毫不含糊地要求证明实际的淡化，而不仅仅是一种淡化的可能性。另外，兰汉姆法第45条关于“淡化”的定义也印证了这一点[5]。

因此，在认定商标淡化过程中，仅仅有淡化的可能性是不够的；原告还必须证明，原告的商标受到了实际的损害。有别于第四巡回上诉法院对“实际损害”判定的标准[6]，最高法院认为，实际损害并不一定必须是实际的销售或利润损失。然而，最高法院接受了第四巡回上诉法院的基本看法，即至少当争议中的商标不完全相同时，仅仅在消费者头脑中原告和被告的商标产生的联系(mental association)不能作为定案的依据。如在ringling兄弟马戏团诉犹他州旅游局一案中，普通司机或许会在看到车牌上的“greatest snow on earth”想起ringling马戏团，但毫无疑义，大多数人首先想到的犹他州冬季的雪景和滑冰，滑雪等雪上运动，很少会把这一标语与ringling马戏团始终联系在一起。因此，即使在消费者头脑中存在一定联系，“模糊”或“玷污”不一定是这种联系的必然结果。

结合到本案中，当那名举报的陆军上校在广告上看到“维克多的秘密”时，他确实在头脑中对“维多利亚的秘密”品牌产生了联系；但这种联系并没有使他对“维多利亚的秘密”这家连锁店产生任何其它负面印象。他对原告品牌的认同没有任何变化；他认为自己受到了冒犯，不是因为原告的商标，而是因为被告的商品和广告。原告也没有提出任何证据表明，被告的店名使消费者对原告的商标品牌产生了任何不良影响。因此，在缺乏证据的情况下，原告的指控是站不住脚的。

然而，对如何证明实际伤害，最高法院并未给出一个明确的回答，而只是原则性地概括，实际伤害并不一定是经济或者金钱上的损失，原告可以通过民意调查(survey)[7]的直接证据，或通过外围证据（譬如原被告的商标完全一样的情况），来证明自己的商标的独特性受到了损害。尽管证明实际伤害并非易事，但是原告必须满足这一要求。在本案中，由于原被告的商标不完全相同（“维多利亚”通常是女名，而“维克多”则是男名，发音，拼写及含义均不相同，仅在发音和拼写上有一定的相似），故原告必须提供证明其商标被实际淡化的证据。这一判决实际上明确了著名商标权利人在商标淡化诉讼中的举证责任。

很多反对者认为，这一判决对反淡化法的严格解释为著名商标免于“淡化”的保护增加了难度，从而纵容了某些旨在谋取不正当利益的打“擦边球”的行为，背离了反淡化法立法的本意。更有人尖锐地指出，如果已经有商标被实际损害的证据，还有什么必要再通过反淡化法呢？这种分析在逻辑上不能说是没有道理的。然而，我们应当看到，法院的判决往往在很大程度上受到社会发展和公共政策的影响。尽管从立法本意上讲，反淡化法目的在于保护著名商标免于不正当使用造成的伤害，然而，如果过度保护著名商标，就会对中小企业和新兴行业造成一定的伤害，抑制市场竞争。在这种背景下，当争议中的两商标不是完全相同或者极其近似时，法律的天平偏向出于弱势一方的小业主，也就不足为奇了。

在诉诸法律的努力失败后，“维多利亚的秘密”为了使自己的商标免予可能的淡化，与被告达成了和解，向被告支付了一笔不菲的金钱，最后这一纠纷以被告将其名称改为“凯茜的小秘密”[8]（被告妻子的名字）而告终。

五 中国法律的相关规定和司法实践

       无独有偶，在2001年中国新通过的商标法和相关的条例，司法解释中，也有类似于美国商标反淡化的规定。商标法第13条，第14条，和第41条都对驰名商标给予了特别保护。最高人民法院在2002年10月发布的“关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”第一条（二）规定，“复制，摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标适用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，也属于商标法第52条（五）项规定的侵犯商标专用权的行为。如果被告将原告的驰名商标或相似的文字作为企业字号使用，当该“企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”时，根据最高人民法院的司法解释第一条（一），也属于侵犯商标专用权的行为。另外，根据中国国家工商行政管理总局在2003年6月1日颁发的“驰名商标认定和保护规定”第13条，如“他人将驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的”，工商行政管理部门可以根据当事人的申请，撤销该企业名称登记。由于缺乏已经判决的案例，笔者对这一问题仅根据现有的法律，提供自己的分析。

       虽然中国商标法律法规未对这一问题做出明确规定，但其指导原则与美国最高法院判决是一致的。如两商标（或者企业字号与驰名商标）只是近似，又没有用于相同或者类似商品上，判断被告的行为构成侵权（此处即美国法中的“淡化”）与否，要根据具体情况而定。以“维多利亚的秘密”一案为例，由于（1）原被告的商标不完全相同（近似的程度也比较争议）；（2）原被告经营的商品不相同或类似；(3)被告并未在商品上实际突出使用“维克多的秘密”而只是作为店名（字号）使用，因此不属于最高人民法院的司法解释第一条（一）或者（二）的规定，也不属于“驰名商标认定和保护规定”第13条的规定。如严格按照中国商标法律的条文，被告的行为将不构成商标侵权。虽然，原告还可以依据“中华人民共和国反不正当竞争法”第五条[9]的规定，告被告搞不正当竞争，但同样地，原告必须举出足够证据证明被告的行为引人误认或者误解，造成了混淆的后果。尽管法律对驰名商标赋予了扩大的保护，但这种扩大并非无限。仅凭两者商标（字号）之间的相似性，就断定被告侵犯了原告对其驰名商标享有的专用权，显然缺乏说服力。

       目前，中国驰名商标的保护主要存在的问题仍是“抢注”和仿冒问题。就仿冒而言，因为商标权利人并不生产或经营该商品，这种行为虽然对原告的品牌声誉造成损害，但对原告的现有市场并未构成直接威胁。从某种意义上说，“抢注”的危害性更大。如果“抢注”的得手，不仅随之而来的仿冒行为会“合法化”，而且也会阻碍驰名商标权利人利用品牌向新领域拓展。近来中国已经发生了一系列驰名商标或者原产地名称遭到不法商人在其它类别上“抢注”的事件。如著名的“碧螺春”茶叶名称被人在香烟类商品上抢注[10]。虽然根据商标法的规定，这种“抢注”应予以禁止，但它仍对驰名商标和原产地名称商标所有人带来了前所未有的压力。鉴于目前这种状况，与“维多利亚的秘密”相似的“擦边球”情形在中国还没有对驰名商标权利人造成主要影响，因此还未引起广泛关注。

六 结语

       美国著名的学者schechter，也是第一个正式提出商标淡化概念的人，早在1927年就撰文指出，保护商标的全部意义在于保存商标的独特性[11]。 虽然这一革命性的理论直至1995年才被联邦商标法部分采纳，但对商标保护仍具有里程碑式的意义。然而，这种特殊的保护不是绝对的。可以说，“维多利亚的秘密”案是法院为调节商标权利人和市场竞争之间矛盾的必然结果。迄今为止，各国商标法仍以保护消费者为第一宗旨，保护商标专用权位居其次。因此，反商标侵权的力度一般大于防止商标淡化的力度。从这一角度看,“维多利亚的秘密”一案的判决是符合当前商标法基础理论的。作为著名商标的所有人, 应当考虑在非同类和非类似商品上注册防御商标, 防患于未然。