一  前言

传统意义上的商标法是以保护消费者为目的的。使用商标的意义在于标识商品的来源，使厂商为自己商品的质量负责，从而达到最终保护消费者的目的。因此，在美国商标法[1]中，确定商标侵权（infringement）与否，判断标准为商标的使用是否引起消费者对商品来源的混淆（consumer confusion）。然而，进入20世纪80年代以来，市场上出现了越来越多的在非近似商品上抄袭，仿冒知名品牌的行为，如“耐克”手表，”杜邦”鞋，“劳力士”皮带等等。他们借用一些著名品牌的知名度，有意无意地让人对其商品和他人的著名品牌产生联想，以推销自己不知名的产品。虽然这种行为不一定会使消费者混淆产品的出处，但无疑会对知名品牌所有人的声誉造成一定负面损害。为了遏制这种不劳而获的“搭便车”（free ride）行为，使知名商标免于“淡化”（dilution)，美国国会于1995年通过了一个称为“联邦商标反淡化法”[2]（federal trademark dilution act, ftda）的商标修正案。根据该法案，著名商标的所有人有权请求法院下达禁令(injunction)，禁止他人在该商标出名之后，在非近似商品上使用该商标或其他近似标志。

   那么，什么是商标的”淡化”（dilution）呢？根据兰汉姆法第45条的解释， “淡化”是指著名商标识别其商品或服务来源能力的被削弱(lessening)[3]，无论商标所有人和另外一方是否存在竞争关系，或其商品来源是与另外一方的商品否存在混淆，错误或欺诈。根据这个定义，构成商标淡化有两个要素：（1）原告的商标必须著名；（2）被告的行为必须削弱了该商标的显著性，即：使其识别性变得模糊（blurring）或者玷污（tarnish）了该商标声誉。

不同于商标侵权，按照兰汉姆法的规定，如被告的商标可能（likely）造成消费者对商品来源的混淆，就构成商标侵权[4]。但是，如果被告在非同类商品上用了与原告相似的商标，是否能比照商标侵权中的适用标准，仅由“被告的商标可能削弱著名商标的识别能力”这一行为本身推出被告的行为构成商标淡化呢？在2003年之前，美国的司法判例对这一问题各持己见，学术界也是莫衷一是[5]。2003年3月，美国最高法院对反映这一问题的典型案例——莫斯里诉“维多利亚的秘密”[6] 案做出判决。鉴于这一案例对商标反淡化法应用的较大影响和引起的社会关注[7]，本文特地将这一案例与读者共飨。

二 背景

   原告和被上诉人“维多利亚的秘密”（victoria’s secret）是一家专门生产和销售女性内衣和泳装的著名公司，在美国拥有超过750家专卖店。原告每年向顾客发放4亿份产品目录，仅在1998年用于广告宣传的费用高达5500万美元。依靠其产品合理的价位，吸引人的设计，良好的质量，以及大力的宣传，“维多利亚的秘密”已经成为一个家喻户晓的内衣品牌，仅1998年其销售额就超过15亿美元。

   被告和上诉人维克多·莫斯里(victor moseley) 和凯蒂·莫斯里(cathy moseley)是一对夫妇，在肯塔基州伊丽莎白镇经营一家名为“维克多的小秘密”（victor’s little secret）的成人用品的小店。该店于原名为“维克多的秘密”（victor’s secret）。1998年2月12日该店在一家当地的周刊上打出广告，宣布正式开业，销售色情小说，成人音像制品，成人用品及各式女用性感情趣内衣。一名在当地驻军的陆军上校看到了这一广告。他认为将一个知名公司的有声望的商标用于促销淫秽下流的商品是冒犯性的，就将该广告传真给“维多利亚的秘密”。收到举报后，“维多利亚的秘密”的法律顾问马上写信通知被告，要求被告立即停止使用该名称或类似名称。作为回应，被告将其店名改为“维克多的小秘密”。由于这样的改动不能使原告满意，原告在联邦地区法院[8]提起诉讼，要求被告停止使用该店名。

三 诉讼经过

原告在一审时提出四项指控：（1）被告的商号（trade name）可能引起消费者的混淆或错误，违反了商标法第32条[9]的规定，构成商标侵权；（2）被告商号的错误性表述构成了不正当竞争，违反了商标法第43条[10]的规定；（3）被告的行为违反了联邦商标反淡化法（ftda）；（4）被告的行为违反了肯塔基州的普通法中商标法和不正当竞争法的规定[11]。在指控被告的商号构成对原告商标的淡化时，原告声称，被告的行为很可能“淡化和腐蚀”原告的著名商标“维多利亚的秘密”的识别性，并损害“维多利亚的秘密”的良好声誉。

被告并未否认原告商标的驰名度和巨大的市场价值，但辩称, 在其经销的商品中，女性内衣仅占5%，其它大部分为成人录影带，成人小说等。被告的店名既未构成消费者的混淆，也未减损原告商标的识别性，因而不构成商标侵权和不正当竞争，也不构成商标淡化。由于原告未举出证明商标实际混淆的证据，联邦地区法院判定原告商标侵权和不正当竞争的指控不能成立。但是，在是否构成商标淡化的问题上，联邦地区法院作出了对原告有利的判决。被告不服，遂向第六巡回上诉法院提出上诉。

经过合议审理，第六巡回上诉法院采用了第二巡回上诉法院在nabisco 一案中判断商标淡化的标准[12]，维持了原判。在采用这些标准时，第六巡回上诉法院讨论了联邦地区法院未涉及的两个重要问题：原告的商标是否具有显著性，以及在实际的商标淡化发生之前，是否可以给予商标所有人救济。

对于第一个问题，第六巡回上诉法院给出了非常明确的答复。被告在一审中质疑原告商标的显著性，被告认为，由于“秘密”是一个被上百个内衣品牌所使用的普通词汇，而“维多利亚”是一个常见的人名，因此“维多利亚的秘密”缺乏显著性和独特性，不应给于反淡化的特别保护。第六巡回上诉法院不接收这一观点。法院认为，虽然“秘密”和“维多利亚”是常见词汇，但“维多利亚的秘密”作为一个整体是任意性和时髦的（arbitrary and fanciful），具有很强的显著性和识别性，因而应受到高度的保护。

本案争论的焦点在于第二个问题。在上诉中，被告援引第四巡回上诉法院的“ringling兄弟马戏团”[13]一案判决作为理论依据。第六巡回上诉法院和最高法院都对这一重要案例进行了深入讨论。为使读者更好地理解本案判决的来龙去脉，本文特地将“ringling兄弟马戏团”简单介绍如下。

在 “ringling兄弟马戏团”案中，原告ringling兄弟马戏团是一家有上百年历史的马戏团，在美国可谓家喻户晓。从1872年起，原告就开始使用“greatest show on earth”（世上最精彩的演出）作为马戏团的标语，并在1961年将这一标语进行了联邦商标注册。每年ringling兄弟马戏团在全美的演出超过1000场，现场观众人数达1200万。在马戏团每年的巡游表演中，至少有7000万人目睹了这一标语。仅在1997年度，ringling兄弟马戏团用于该标语的广告宣传开支接近1900万美元。无疑，这一标语已经具有相当的知名度，称得上是著名商标。被告犹他州旅游局从1962年起在游客服务上使用“greatest snow on earth”（世上最精彩的雪）的标志，然后将其用于犹他州汽车牌照上，并在2002年盐湖城冬季奥运会上广泛地使用这一标志。1988年，被告在美国专利商标局申请注册这一商标。尽管原告提出异议，被告的商标仍在1997年获得了注册。1996年，原告提起诉讼，声称被告的商标“greatest snow on earth”稀释了原告的著名商标“greatest show on earth”，要求被告停止使用并赔偿原告损失。原告的主要理由是，被告的商标“greatest snow on earth”与原告商标“greatest show on earth”在拼写和外形上极其近似，使得消费者在脑海里“错误地将原告的商标与被告的产品和服务联系在一起”，从而损害了原告商标的标识能力，构成商标淡化。在上诉审中，第四巡回上诉法院没有接受原告的理论；法院认为，除了商标的相似性引起的联系外，原告还必须证明，这种不当的联系对原告商标价值（即标识商品来源和宣传商品的能力）构成了实际伤害。虽然原被告的商标仅一字之差(“show”和“snow”)，但两者的读音，涵义（”表演”和”雪”）有明显区别，不易混淆。由于原告未提出其商标的价值受到了实际损害的证据，故第四巡回上诉法院对原告的诉称不予支持。

与第四巡回上诉法院的观点相反，第六巡回上诉法院则认为，在原被告商标足够相似，能引起人在头脑中的联系的情况下，原告不需要证明被告商标对原告商标的实际淡化。第六巡回上诉法院认为，如果这种联系非常确凿，法庭甚至不需要一一考虑nabisco中的所有因素，就可以做出原告胜诉的判决。由于被告的行为本身已经玷污了对原告商标声誉（使“维多利亚的秘密”与成人玩具和淫秽物品联系起来）和模糊了该商标的识别性（把一个全国性连锁店同一个单独的未经授权的小店联系起来），被告的行为本身已经构成了商标淡化。在判决中，第六巡回上诉法院还援引一份国会报告[14]中的观点来阐述淡化的危害性。该报告指出，“混淆会导致（对商标人权益的）立即伤害，而淡化则是一种不良感染，如果听任其传播扩散，将不可避免地毁灭商标的广告宣传价值” 。受该观点的影响，第六巡回上诉法院作出了维持一审判决的决定。被告于是上诉至美国联邦最高法院。

为了解决这一根本性分歧，最高法院决定受理此案[15]。2003年3月，最高法院九名大法官一致投票，出人意料地推翻了第六巡回上诉法院的判决。这使很多商标权利人，尤其是那些知名品牌的所有人大吃一惊并感到失望。他们认为，这样的判决有违商标反淡化的初衷，在一定程度上削弱了对知名品牌的保护。那么，这个受到争议的判决是如何作出的，又是基于怎样的理论依据呢？