一、认定专利侵权行为的法律依据

我国专利法第六十条规定，专利权被授予后，未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施其专利的侵权行为，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，请求停止侵权行为，并赔偿损失。该法第十一条规定，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，未经专利权人许可，不得以生产经营为目的，制造、使用、销售、进口其发明或实用新型专利产品，或者使用其专利方法以及使用。销售、进口依该方法直接获得的产品，或者制造、销售、进口外观设计专利产品。新修改的专利法将未经许可许诺销售也作为被禁止的方式之一。

从我国专利法上述规定可以看出，构成专利侵权行为需同时具备以下条件：

1、有被侵犯的有效的专利权存在。

一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前，专利权期限届满后，专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。

2、未经专利权人许可。

只有未经专利权人许可的实施行为才可能构成专利侵权；凡经过专利权人许可的实施行为，例如书面许可，口头许可或者默示许可等，则不构成侵权。默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受的，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实自己专利进行技术指导的行为，审判实践中一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。

3、以生产经营为目的。

以生产经营为目的，即以营利为目的的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。4）行为不属于法律另有规定的情形，另有规定一般是指在专利法上另有规定的情形，这是指专利法对专利权行使规定的某种限制。

我国专利法规定的专利侵权行为主要有以下几种[1]：

1、制造专利产品的行为。这里所说的专利产品包括发明，实用新型和外观设计三种专利产品。我国专利法对产品专利的制造行为的保护是绝对的[2]。不论制造者在主观上是否知道属专利产品，在我国领域内的什么地方制造，用什么方法制造，制造了多少产品，只要在制造的产品中完整地使用了他人产品专利的权利要求书请求保护的技术方案，即构成专利侵权。

对制造者的这种绝对的保护以及不论制造权者主观上是否知道属专利产品，是否说不要求制造者主观上的过错，对此会有不同的见解。

笔者认为，制造者在其主观上应当有对不得侵犯他人专利的注意义务，也就是说其在同领域应当对他人的专利情况有所了解，这是法律对制作权者的严格要求。如果制造者实施了未经许可的实施他人专利的制造行为，即应当推定其主观上有过错。这种推定有过错的归责原则，是过错推定原则。

2、使用发明或者实用新型专利产品的行为。这里所说的专利产品是指未经专利权人许可而制造的侵权产品，它不包括专利权人或者被许可人，计划实施许可人或者强制实施许可人制造的专利产品。这种使用行为虽然构成侵权，但是，如果使用者在主观上不知道他所使用的产品是侵权产品，则不承担侵权赔偿责任。

值得注意的是，在任何情况下，使用外观设计专利侵权产品的行为均不构成侵权。

3、销售、许诺销售专利产品的行为。这里所说的销售是指经销侵犯专利权的产品。经销侵权产品的行为虽然构成侵权，但是，如果销售者在主观上不知道该产品为侵权产品而销售，则不承担侵权赔偿责任。

对使用、销售行为作如此规定，是为了保护善意第三人的合理利益。因为在现实的商品经济社会，一个经营者往往经销上万种商品，要求经营者预先知道他所销售的商品在技术上不是侵权产品是不现实的。在专利权人告知销售者该产品是侵权产品以后，销售者坚持继续销售的，则应承担侵权赔偿责任。

许诺销售[3]( offering for sale)是指销售要约的邀请或称明确表示愿意出售某种产品的行为，其包括展览、演示、广告等各种形式。如果未经许可对他人专利产品进行许诺销售，如在博览会上对他人专利产品的展示等都将为专利法所禁止。

4、进口专利产品的行为。进口专利产品是指一种产品技术在我国受专利法保护，在其他国家制造的相同产品输入到我国的行为。未经专利权人许可，任何单位或个人进口这种专利产品的行为即构成侵权。至于该专利产品是在哪一个国家制造的，在制造国是否受专利保护以及采用何种方式进口，都不影响侵权的认定。

应当注意的是，关于进口侵权产品的责任承担，世界上不少国家把进口侵权行为视为侵权产品的制造者和进口者共同实施的侵权行为，一般裁决出口方和进口方共同承担侵权责任。如果买卖合同中约定卖方提供的货物保证不侵犯第三人的知识产权，则进口侵权责任由卖方承担。

根据我国民法通则的有关规定，进口侵权行为可以认定为进出口双方实施的共同侵权。把专利权的保护范围扩大到进口权，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法的规定，修改前的原专利法规定的专利权的保护范围，不包括进口权。

5、使用专利方法的行为。使用专利方法是指采用方法专利的权利要求书中记载的技术方案，实现发明的目的和效果。只要一种特定的使用包括在权利要求的保护范围内，这种使用行为就是受专利保护的行为。

应当指出，一种方法可能有多种用途，甚至可能有跨技术领域的用途。如果第三人把专利方法应用于其他领域，而且又不是相近的技术领域，在专利权人的权利要求书中又未记载这种跨领域的用途，所实现的技术效果在专利说明书中也没有记载，则第三人使用该方法的行为不构成侵权。

6、使用、销售、许诺销售[4]或者进口依专利方法直接获得的产品的行为，这是方法专利延及产品的保护行为。一种非专利产品可能有多种制造方法，其中，有的方法可能是公知公用的非专利方法，有的方法则是受保护的专利方法。只有采用专利方法直接制造的产品才受专利法保护。这里的“使用”、“销售”、“进口”的含义以及构成侵权的条件，与专利产品的使用、销售、进口相同，不再赘述。

需要说明的是，这类侵权行为，是依据1993年1月1日起施行的修改的专利法，把方法专利权的保护范围扩大到依该方法直接获得的产品。1985年4月1日起施行的原专利法对方法专利权的保护范围仅限于使用该方法的行为，不延及依该方法直接获得的产品的保护。人民法院在审理这类侵权纠纷时，应当注意审查原告的方法专利的申请日，掌握新、旧法律的适用原则。

根据1992年9月4日全国人大常委会关于修改专利法的决定，依据原专利法授予的专利权，以及1993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，“适用修改以前的专利法的规定”。凡1993年1月1日以前提出的方法专利申请所授于的方法专利权，其专利权的保护范围均不延及产品的保护，就是说，使用、销售、进口依该方法直接获得的产品的行为，不侵犯该方法发明专利权。

7、假冒他人专利的行为。假冒他人专利，是指未经专利权人许可，在行为人非专利产品或者产品包装上，标注专利权人的专利标记或者专利号，冒充他人专利产品。

在非专利产品的广告或者说明书中，谎称该种产品是某项专利产品，标注该项专利的专利号，也属于假冒他人专利的行为。

假冒行为虽然未使用专利权人的专利技术，但却使其产品与他人的专利产品在消费者中造成混淆，是一种违背诚实信用原则的不正当竞争行为。它既侵害了专利产品的信誉，也欺骗和侵害了消费者。

对假冒他人专利行为，情节严重的，应依照我国刑法第216条规定追究行为人的刑事责任。构成假冒专利罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；不论是否构成犯罪，都应当承担侵权民事责任[5]。

专利法还规定了一种冒充专利的行为。冒充专利是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。这种行为不属侵犯他人的专利权，而是一种欺骗消费者，扰乱市场经济秩序的行为。一般由专利管理机关进行查处，责令其承担停止冒充行为，公开更正以及罚款等行政责任。

上述专利法对侵犯专利权的行为的规定，就是认定侵犯专利权行为的法律依据。

二、对专利权的间接侵权行为

知识产权理论界和司法实践部门一般将专利法明确规定的专利侵权行为，称为直接侵权行为。与直接侵权行为有关的是关于对专利权的间接侵害行为[6]。

专利间接侵权的概念和间接侵权的法律规定[7]，源于美国的专利法律制度[8]。但其所涵盖的具体侵权行为，几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险所涵盖。

根据民法通则第一百三十条“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”的规定以及最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任”的规定，可以基本上对间接侵权行为予以认定并追究民事责任。在审判实践中遇到的间接侵权行为主要有以下几种：

1、制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。在专利权有效期间，行为人制造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直接侵害原告专利权的故意，其行为与专利直接侵权行为有着明显的因果关系。

2、未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。

此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。受让方实施他人专利技术构成直接侵权，转让方则起到教唆，帮助他人实施侵权行为的作用，而构成共同侵权，应当承担连带民事责任。有些学者还将专利权共有人未经其他共有人同意，擅自许可他人实施该专利技术，或者擅自转让该专利权，或者擅自将该专利权作为股份与他人联营作为侵犯专利权行为进行论述。

间接侵权成立的条件也是知识产权法律界和司法实践部门研究探讨的问题之一。一种观点认为，间接侵权要以直接侵权事实的发生为条件，只有确定了直接侵犯专利权的事实后，才能确认间接侵权。另一种观点认为，由于社会行为的复杂多样性，为了全面有效的保护专利权，不应当要求必须以直接侵权事实的发生为条件。在少数情况下，直接侵权行为没有在我国领域内发生，或者专利权人难以控告直接侵权人，专利权人只要向法院提供了间接侵权行为的事实证据，就应当追究间接侵权人的民事责任。不少学者赞成上述第二种观点，认为后一种观点比较全面[9]。

三、发明和实用新型专利侵权行为的认定

专利权属于无形财产权，其权利保护的对象是一项无形的技术构思或者技术方案。此类侵权行为并不表现为对该项专利技术的损毁或灭失，而是表现为行为人就自己的产品或者产品的制造方法使用了他人的专利技术方案。对发明、实用新型专利权侵权行为认定应当掌握以下要点：

1、关于侵权行为认定的步骤。我们在本部份的开头已经论述了知识产权侵权行为认定的一般步骤。在此笔者则更针对专利的特殊性，论及专利侵权行为认定的情况：

（1）根据专利法及其实施细则的有关规定，依专利权利要求书的内容为准，并使用说明书和附图准确地解释权利要求中的有关技术内容，公正地确定该专利权的保护范围。目的是确定应当受到保护的技术方案或者技术构思的范围。

（2）对被控侵权产品或者产品制造方法进行技术分解，以确定行为人所使用的技术方案或者技术构思的情形和范围。

（3）要对权利人的专利技术方案与行为人使用的技术方案进行技术构成的对应比较分析。即将两者的技术特征逐项进行对应比较，审查权利人独立权利要求中记载的全部必要技术特征或者等同技术特征是否都出现在被控侵权的产品或者方法中。

（4）运用覆盖[10]、等同原则[11]进行判断，并得出的结论。如果在被控侵权的产品或方法中，包含了权利人独立权利要求中的全部必要技术特征，则说明行为人使用了权利人的专利技术方案，应认定构成侵权；如果被控侵权的产品或方法缺少权利人专利独立权利要求中的一个或几个必要技术特征，则应认定不构成侵权[12]。

2、对发明和实用新型专利权保护范围的确定。对侵犯专利权行为认定的关键一环，是对发明和实用新型专利权保护范围的确定。我国专利法第59条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”[13]该条款是确定专利权保护范围主要法律依据，准确、熟练地掌握该条规定的内涵，对公正地确定专利权的保护范围，依法有效地保护专利权十分重要。

在司法实务中，对发明、实用新型专利权所保护范围的确定要掌握以下要点：

（1）以权利要求书记载的内容确定专利权保护范围。根据专利法的规定，发明人应当在说明书中公开其发明的技术内容，在权利要求书中则应说明实施其发明或者实用新型的所需要的必要技术特征，应清楚和简要地表述请求保护的范围。

专利局在审批发明专利时，依法审查的主要内容就是依据已有技术审查权利要求中请求保护的技术方案是否具备新颖性、创造性和实用性，以及该技术方案是否能够得到说明书的支持等。审查的重点是专利独立权利要求[14]中请求保护的技术方案是否符合专利法规定的实质性条件，只要符合就不再审查从属权利要求即批准授予专利权。

法院在审理专利侵权纠纷案件须确定专利权保护范围时，也应当根据权利要求书记载的内容确定。法官此时的具体工作应当包括确定权利要求书中记载的技术特征，参考说明书和附图，明确每个技术特征的实质内容，明确受保护的专利技术方案与任何人可自由利用的公有技术间的界限等。

在确定发明、实用新型专利权的保护范围时，应当以独立权利要求记载的技术内容为准来确定。即须确定独立权利要求中记载哪些技术特征，每项技术特征的确切本质含义及其等同特征。对独立权利要求中的技术特征不得增加，也不能减少；独立权利要求中全部技术特征的总和所描述的技术方案，才是受法律保护的对象，每项技术特征为对该权利要求保护范围的限定因素。在权利要求书中未记载的某些技术构思，即使具备专利性条件并在说明书中作了充分公开，也不属专利保护范围。这部分技术构思应视为专利权人放弃了请求保护，无偿对社会作出的贡献[15]。

（2）重视说明书和附图对权利要求的解释作用。确定发明或者实用新型专利保护范围，应当以权利要求书记载的内容为准，但说明书及附图的解释作用十分重要的，应当予以重视。其作用在于：一是澄清权利要求中含糊不清的技术特征[16]；二是通过说明书和附图了解申请日前的已有技术情况[17]，以及发明的目的和效果等。

3、认定专利侵权行为所适用的等同原则

有学者主张以等同原则判断专利侵权，是民法公平原则在专利审判中的运用和体现[18]。主要理由是在严格依照专利要求书判断被控侵权产品或方法时，有时漏过一些构成等同的侵权行为。如对这些行为不予认定侵权，对专利权人是不公平的。

事实也确是如此，在审判实践中多见的是构成等同的侵权行为，真正的“字面”侵权即完全仿制他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为不多见。不少不法行为人对他人的产品和方法专利及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以该技术领域普通技术人员未经创造性智力劳动能够联想到的技术手段，对专利技术方案加以简单的替换或者变换，即以生产经营为目的，制造、销售侵权产品或者使用侵权方法，以达到只有专利方能达到的发明目的、优点或者积极效果。

为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，专利侵权行为认定的等同原则应运而生。笔者认为，将等同原则的适用说成为是民法公平原则的体现，倒不如说是我国民法民事权益受保护原则[19]的体现。民法通则开宗明义指出，制定《民法通则》的目的之一就是要保障公民、法人的合法的民事权益，公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯[20]。适用等同原则保护专利这一民事权利，是对民法这一原则的体现，是保障专利权得到更全面和切实的保护。前述常见存在种种侵权嫌疑的行为，必须以等同原则来甄别、判断。

等同原则为各国在认定专利侵权行为时通常采用的原则[21]。当然适用等同原则认定专利侵权行为，要冒一定的风险，各国专利法和专利司法实践都对它适用的条件作出了种种限定。

根据专利法的规定，我国司法实践中适用了等同原则来认定专利侵权行为，在适用条件上参考借鉴了国际经验特别是德国法官的经验[22]。实施专利法的10多年来，总结专利侵权纠纷案件的审判实践经验，适用等同原则认定的侵权行为主要有以下几种情形：

（1）比照专利所保护的技术方案将被控侵权产品的部件进行简单移位或者将被控侵权方法的实施步骤的顺序作简单的变换。

当被控侵权产品的个别部件之间的相互组合关系与专利权人的权利要求中记载的对应部件之间的结构关系有所不同时，或者被控侵权方法的某些工序的前后顺序与专利权人权利要求中记载的对应工序的顺序不同时，应当注意适用等同原则对被控产品或方法进行审查。

如从相关领域普通技术人员的角度，能确定该产品或方法在比对物或对象两者间的结构关系或者工艺顺序无本质区别，且产生与专利技术相同或者基本相同的效果，则一般认定为构成等同，行为人的被控行为应认定为侵权行为。

（2）以本领域普通技术人员的技术水平不经过创造性劳动对专利技术方案的某项技术特征进行等同替换。

等同替换，是指在专利权利要求中记载的某项技术特征与被控侵权产品或方法中某项技术特征相对应，它们所起的作用或产生的效果又相同或基本相同；以本技术领域普通技术人员的角度充分了解该两项技术特征能够相互替换。行为实施替换的行为一般认定为等同侵权行为[23]。

（3）以本领域普通技术人员的技术水平不经过创造性劳动分解、合并某项或某些技术特征。

分解或合并技术特征，是指行为人分析专利的权利要求后，以一项技术特征来代替权利要求中记载的某两项技术特征，或者以两项技术特征来代替权利要求中的某一项技术特征，并能实现专利技术积极效果的情形[24]。

（4）略去非必要技术特征。

所谓略去非必要技术特征，是指把独立权利要求中的某项技术特征省略去，其余技术特征仍结合成一项完整的技术方案，并能基本实现原专利发明的目的、任务和积极效果。当然被省略的技术特征不能是区别已有技术的必须条件[25]。

对略去非必要技术特征的情形是否应当以构成等同认定为专利侵权行为，有不同的意见[26]。有学者提出美国和德国的法官遇此种情形都已构成等同侵权行为予以认定[27]。还有的学者对日本法官虽然对专利权利要求保护范围比较严格，但也以“不完全利用论”认定侵权的评论[28]。对我国专利侵权纠纷案件的审理中如何处理此种情形，有学者以实行专利制度时间短、专利权利要求文件起草水平不高为由赞成按构成等同侵权认定[29]。

 笔者认为，我国在专利侵权行为的认定中，特别对大量的实用新型的专利侵权纠纷，应当慎重适用等同原则，严格执行等同原则适用的条件，对专利权利要求等文件的撰写应当提高质量，在强调对专利权保护的同时，要注重对专利法关于保障和促进新技术推广传播和不得阻碍发明创造不断涌现指导思想的理解和实行。法院在专利侵权纠纷的审判中，要注意严格以专利权利要求书确定的保护范围确定原告的权利范围，注意对禁止反悔原则的适用。

在适用等同原则对侵权行为进行认定时还应当注意以下问题：

（1）把握适用等同原则认定具体技术特征构成等同侵权的几个标准：

一是以本专业领域的普通技术人员角度分析判断，不能以相关领域高水平技术专家的专业水平或知识水平为标准；

二是分析判断的时间点以侵权发生时为准，如对相关领域平均知识水平的判断，对能否不经创造性劳动即能获得相对应技术特征的判断，以及对知道能够产生与专利技术相同、基本相同作用的判断等等。

三是对涉及比对专利技术的判断时，以专利说明书、附图和权利要求书所公开的技术方案为标准。

（2）准确解释等同技术内容和所限定的等同技术方案。

在认定等同侵权行为时，要准确地解释专利的权利要求，根据专利说明书中所介绍的已有技术、发明目的及积极效果，发明的技术方案及其实施例，解释独立权利要求中各个技术特征等同技术内容以及独立权利要求所限定的等同技术方案。视发明的高度客观、公平地确定专利保护的范围。对开拓性的重大发明专利，应当有较宽的保护范围；对已有技术的个别技术构成有所改进，应当有很窄的保护范围[30]。

（3）对以存在已有技术为理由的侵权抗辩，可以先行审查。

因为一旦抗辩理由成立，无论再如何解释权利要求，都不能把行为人使用的已有技术认定为权利人的专利技术。经过审查，对行为人抗辩理由成立的，应当认定行为人使用的技术属未落入权利人专利保护范围的、公众可自由使用的技术，无需再对专利权利要求进行解释和对是否侵权进行比较分析，直接认定不侵权。这是对当前占专利侵权纠纷70％以上的实用新型专利[31]案件侵权认定的一种对策。

（4）遵循民法的诚信原则，禁止权利人的对专利申请的反悔主张[32]。

禁止反悔原则，是国际上多数国家在专利侵权判定时所普遍采用的原则。我国司法实践中也适用该原则。

所谓禁止反悔原则，是指在专利争议或诉讼中，专利权人不得对原在专利申请文件（包括给专利局的函件）中，已经确认属于已有技术的内容或者明确表示放弃保护的技术内容，再主张权利。实际上这是民法诚信原则和公平原则在专利侵权行为认定中的体现。如果专利权人对这些技术内容再主张权利，不但是对诚信原则的违反，而且对社会公众特别是对那些在前人技术基础上不断探索、发明的智力劳动者极不公平。

四、对外观设计专利侵权行为的认定

对外观设计专利侵权行为的认定，也有三个步骤：

1、确定外观设计专利权[33]的保护范围。

根据专利法第五十九条第二款之规定[34]，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素[35]。

外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观[36]，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。

2、确定外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似商品。

司法实践中的认定方法，通常是以产品的功能、用途作为标准，同时参考国际外观设计分类表（即洛迦诺条约）有关商品的分类[37]。如果外观设计专利产品与被控侵权产品在功能、用途上是相同的，就可以确定二者是相同或者类似商品，并继续进行下面3、的比较。如果二者在功能、用途上不相同，可以认定二者既不是相同商品，也不是类似商品，到此就可以结束我们的侵权判定步骤，认定专利侵权不成立[38]。

3、将外观设计专利与被控侵权产品进行对比。

即以普通消费者的眼光[39]，对被授予专利的外观设计与被控侵权产品的外观设计进行要部观察，整体判断[40]。经过对比，可能出现以下三种结果：

（1）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计完全相同，就认定前者落入了专利权的保护范围，专利侵权成立。

（2）被控侵权产品的外观设计在要部上与专利外观设计基本相同，整体上属于近似，将可能根据等同原则，也认定专利侵权成立。

（3）被控侵权产品的外观设计与专利外观设计在整体上既不相同，也不近似，就认定被控侵权产品没有落入专利权的保护范围，专利侵权不成立。

在认定侵犯外观设计专利权行为的审判实践中，要注意依法排除不受外观设计保护的内容。应当排除的内容包括：权利人专利申请日前该产品已有的外观设计内容；产品的内部构造特征[41]或者技术功能决定的外表特征[42]等。此外，还应当注意掌握不要把对外观设计专利的保护扩大到技术构思[43]。