一、过错的概念和类别

过错，是构成民事侵权责任的主观要件，是违法行为人担负民事法律责任的基础。在一般情况下，行为人必须在主观上对自己的行为及其所致损害确有过错时，他才承担民事赔偿责任。因此，过错是侵权责任构成中最重要的一个要件，而且是最终的构成要件[1]。

过错[2]，是指行为人决定其实施侵害专利、商标和著作权、邻接权等行为的心理或称主观状态[3]。行为人主观过错的心理状态一般包括主观故意和过失两种类别或形式[4]。行为人预见自己行为会造成侵害知识产权的结果，仍然希望它发生或者听任它发生，这种心理状态称为故意[5]。侵害知识产权的明目张胆地假冒、非法使用和盗版等行为，行为人的主观上就处于故意的状态。这就是我们通常所说的明知故犯。行为人对自己行为会造成侵害知识产权的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，或者虽然预见了却轻信这种结果可以避免，这种心理状态称为过失[6]。其中，应当预见或者能够预见而没有预见，是疏忽；虽然预见了却轻信可以避免，是懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是一种对受害人应负的注意义务的违反[7]。在实践中，许多的侵害知识产权的行为是行为人主观上处于过失状态下所实施。对于销售侵权复制品的销售者，明知是侵权复制品而销售当属故意侵权；应当预见到货源为侵权复制品，由于疏忽而没有预见到，造成侵权当属过失侵权。不能因为主观上不属故意，就断言主观上不具有过错，从而不承担民事责任。

二、侵害知识产权主观过错的掌握

在对侵害专利、商标和著作权、邻接权民事赔偿责任构成过错的掌握上，应当注意划分以下几个界限：

（一）划分过错与非过错的界限。

这主要是要把行为人出于故意、过失与出于行为人意志以外的原因而造成的损害区分开来。行为人主观上的故意与过失，都是有过错的；而意外事件则是行为人或者是因为不可抗力的原因，或者是因为不能预见的原因，因而在主观上是没有过错的。如某销售商在其稳定的正版品的供货渠道供应的一批音像制品中，意外的被混入部分侵权复制品。该销售商虽经惯例的检查，未被发现。在该销售商出售这批制品时，被发现销售了侵权复制品。这种情况即是因为不能预见的原因而实施的销售侵权复制品的行为，该销售商不被认为主观上具有过错。但是如果该销售商的音像制品货源版权不可靠，价格异常，其应当预见或者能够预见会发生侵权后果，该销售商就具有过失的过错了。

第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的关于修改《中华人民共和国专利法》的决定第三十条规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这一修改更能突出的反映了赔偿责任构成中主观过错的关键地位。

（二）划分故意与过失的界限。

在一般侵权损害赔偿案件中，划分行为人主观上的故意和过失并无重要意义。不能因为过失造成损害就不付或减轻民事责任。但是，在特定情况下，这种区分也有重要意义：重大过失才负责任，一般过失则不负责任。这是就需要分别掌握故意与过失的关键点，注意划分故意与过失的界限。先排除主观故意，然后再区分过失的程度。

随着知识产权立法的完善和发展，对故意与过失的区分具有越来越重要的意义，对那些以侵权为业率教屡犯的行为人，民事赔偿责任的掌握上与过失侵权应当有较明显的区别；对同属过失的也有不同过失程度的区分。在专利侵权损害赔偿中，新增加的一种以专利使用费的倍数的赔偿办法，可以在行为人实施不法行为时主观上为故意还是过失作为一个考虑的标准。在当前的司法实践中，在对行为人过错性质和过错程度都有分析不细与不透的倾向，在赔偿民事责任形式的掌握上不够准确或不够精确，很难使当事人服气，对司法公正和办案质量的提高都有较大的影响。

对主观故意应当注意把握两个方面：一方面主观故意在人的理念上表现为对损害结果的认识或预见；另一方面，主观故意在人的动机中表现为意思表示的希望或放任。如果两个方面均符合故意的表现，认定行为人的故意过错是没有问题的。但是，故意的过错程度最高，认定主观故意将可能承担较重的法律责任，因此对其构成一般应当要求严格。

对判断行为人实施不法行为时主观上是否存在过失，通常从３个方面把握：

1、把握造成专利权、商标权、著作权和邻接权等损害所实施行为的业务性质。如是实施专利还是销售专利产品，是出版，还是摄制电影，或者是文学创作等等。所实施行为的不同的业务性质，具有不同的业务规范和要求，对判断行为人是否具有过失具有意义。

2、把握实施某种行为时的具体客观情况，给实事求是地判断行为人的主观状态打下基础。如前举例叙述的音像制品销售商销售侵权复制品的具体情况。

3、把握行为人有关个人行为能力的情况。行为人的年龄、教育程度、专业知识、工作经验、技术水平等情况不同，个人的行为能力也不同，因而要求其应当注意和能够注意的标准也就不尽相同。

（三）区分一般过失和重大过失的界限[8]。

一般地说，知识产权法律在特定的情况下，会对行为人应当注意和能够注意程度有较高的要求，行为人未遵守这种较高的要求，但未违背一般人应当注意并能够注意的一般要求，属于一般过失；如果行为人未遵守法律对他较高的要求，甚至连人们都应当注意并能够注意的一般标准也未达到，就属于重大过失。这种区分在混合过错、共同过错等场合中，对于决定行为人的民事赔偿责任有着比较重要的意义。