尽早正式向社会公开征求意见,不能再拖延！

蒋博士您好！

    邮件收阅。我是一位医务工作者，所以对中药保护十分关心。程永顺老师主编的《专利侵权判定务实》第28页第41条和2003.7.9征求意见稿第二十五条第二款、第三款都非常重要，应当在本次司法解释中加以重点强调！

    原因之一是中药发明专利极易遭受侵权。例如：中药“陈皮”中含有柠檬烯 ，“郁金”中也含有柠檬烯，而这两种中药即存在字面上的不同，也存在有除柠檬烯以外的许多不同成份。而将两种中药用于治疗某种相同疾病时很可能疗效差别不大，但这种替换却不构成侵权！此种不公是由于中药的“多靶点”作用造成的，故不应当把这种“自然存在”所造成的“过错”强加于权利人。国知局中药处的张伟波老师曾经撰文指出，申请人可以采取减少独立权利要求中的药味的办法，来减少中药被侵权情况的发生，这确实是一种很好的方法，但也只能治“标”。

    “本”是即使使用一味中药申请一项专利，如果按照2003.10.27会议讨论稿也不能有效地对中药实施保护。还拿中药“郁金”来举例，目前已知其中所含的有效化合物就多达数十种，也就是说含一味中药的独立权利要求也包含有数十种必要技术特征，如果侵权人除去其中的一种化合物，按照讨论稿的解释就不构成侵权！这种绝对不公平的情况之所以出现，与中药保护存在先天不足有关。

    因此，必须保留2003.7.9征求意见稿第二十五条第二款、第三款并删除“个别”两字。其基本含义应包含：只要权利人能够证明被控侵权物的等同替换、变换是一种变劣技术方案即构成侵权，但被控侵权物技术方案产生了意想不到的技术效果的除外。除此之外不应附加任何其它条件。

    原因是权利人根本无法预测到未来侵权者可能采用的等同替换的药品品种及其化合物。如果让权利人把所有含柠檬烯的药品全部做一遍相应的科学实验的话是不可能完成的，更不用说中药复方了。由此可见，就目前而言中药保护如果没有2003.7.9征求意见稿第二十五条第二、三款的明确规定的话，中药保护将会演变成一句空话！

    山东高院的意见报告对第二十五条的修改意见可能存在欠妥之处。因为，“三个基本相同”不等于“三个相同”。其中“基本”的含义是指：大体的、主要的，它与改劣或优于等词汇没有冲突，因此也不存在突破“基本”的问题。

    否则，将来“西药”就会轻易绕过2003.10.27会议讨论稿, 因为“西药”基本上都是“单一靶点”作用药物，但它的缺点是只对单一病因引发的疾病有效。而中药是“多靶点”作用药物，对多病因引发的疾病有较好疗效，如果拿西药治疗多病因引发的疾病其疗效就可能不如中药好，就可能是一种改劣技术方案。所以，对改劣的解释只能加强不能削弱！否则，中药保护只能剩下一个空壳，这将会给中药专利保护带来灭顶之灾！

    此外，既然是司法解释就应当通俗易懂，使其含义明确而具体，不应过于抽象。不然的话陪审员或者专业技术人员就无法简明理解司法解释，这是诱发一项专利侵权诉讼在不同地区出现不同审判结论的原因之一。我个人感觉在内容上2003.7.9征求意见稿比2003.10.27会议讨论稿更完善、更明确而具体、更具可操作性！

    虽然科学无国界，但中药有自己的家，应当倍加关注保护问题，不能让人偷走，更不应该让人明着抢也束手无策。假如我们能用几款司法解释，来实现即有利于我们的中药资源保护，又能缓解外部压力，这岂不是一件双赢的举措，建议尽快组织各方专家深入讨论尽早定稿。

    最后祝愿我们的知识产权法官都能相您一样受人尊敬！因为您是一位学识渊博，且又善于倾听各方建议的好法官！

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