侵害知识产权的行为违法，是侵权损害赔偿责任构成的第二要件。根据我国民法通则和专利、商标和著作权等知识产权法律和法规的规定，侵权行为人只能对侵犯知识产权的违法行为承担责任[1]。构成侵权损害赔偿责任的行为，必须是违反民法通则和知识产权法律的行为。如果某一具体行为造成了某种损害但该行为并不违反法律，那么该行为人并不应当承担民事法律责任。在赔偿民事责任形式以外的民事责任中，行为人行为的违法性则更具有决定的意义。原则上只要行为违法，就应当承担停止侵权等民事责任，不去考究损害后果和行为人的主观过错。

一、行为违法的概念及特征

行为违法，是指有责任能力的民事主体所为的行为违反了民法、知识产权等相关的法律规定，对知识产权人享有的知识产权以及社会造成了某种具体的危害。其所为的行为称为违反知识产权法律的行为[2]。其特征为：

1）它是民事主体的一种行为，民事主体行为以外的其他活动不构成违法行为的条件。

2）它是达到法定年龄有民事责任能力并能认识、控制自己行为的公民或者依法成立的法人和其他组织的行为。

3）它是违反知识产产权法律规定或应履行特定义务的行为，包括滥用权利的行为。违法行为是否属于过错行为，应当说大多数违法行为属于过错行为，即行为人主观上具有故意或过失的过错，但在法律另有规定的情形下，违法行为可以是无过错行为。

二、行为违法的表现形式

行为违法，一般表现为作为和不作为两种形式。也就是说作为与不作为都能构成违法行为。违反法律的禁止规定而行为是作为的违法行为，如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他人作品，以及抄袭、剽窃他人作品等都是作为的违法行为。法律规定主体应当为一定行为的，而该主体不履行其义务，即是不作为的违法行为。如实施他人专利、技术秘密、使用他人作品不付报酬，出版社未尽审查义务出版侵权作品等等。在知识产权的纠纷中，对不作为的违法行为应当引起足够的注意。

不作为违法行为的前提是侵权行为人负有某种特定义务。这种特定的义务是区别于一般道德义务的法律要求的具体义务。如出版、发行、印刷、销售者被告知其出版、发行、印刷、销售的作品系侵权复制品，他们就有义务停止侵权，返还不当得利。又如专利权人应当保证实施许可合同期间专利权的有效性，技术秘密受让人按照合同约定对该技术秘密应当负有保密的义务等等。

一般的说，特定法律义务的来源，主要有4种：1）法律、法规的直接规定；2）当事人双方的合同约定；3）所经营行业或领域职务上或者业务上的要求；4）行为人先前所惯常的行为。在知识产权领域内，前两种是最为常见的不作为法律义务来源；第三种在特定的专业领域内也可以存在；但在辨别第四种情况时，应当严格掌握，这是由于知识产权的违法行为均为法律予以列明或称侵权行为的法定性而决定的。

三、行为违法的鉴别原则

对侵犯专利、商标、著作权、邻接权等违法行为的鉴别，与其说是一个侵权法的理论问题到不如说是一个审判实践的问题。它主要依靠法官凭借丰富的审判经验和对法律融会贯通的掌握，在审理每个具体侵权纠纷案件中来判断。但是这并不是说，没有一定原则可遵循。

１、违反民法通则、知识产权法律规定为这些法律所禁止的行为，便属于侵犯知识产权的违法行为，这是鉴别违法行为的本质或称关键原则。对于法律规定不禁止，也不违反相关法律基本原则的行为，不认为是违法行为。

２、对于不作为知识产权违法行为的鉴别，应当首先确定行为人是否负有法律上的作为义务。其次考虑行为人是否具有法律上的作为义务的客观条件。如果有义务未履行义务，是由于不具备作为的客观条件时，不应被认为是违法行为。实施不作为的人，只在有条件防止损害发生却听任损害发生时，才负赔偿责任。

如国内出版者出版发行外国文字作品，应当将其与外国版权转让者签订的合同在国家版权局登记，并审查文字作品的版权权属状况，但其却未履行上述义务，损害了版权真正享有者的权利。经审查，该出版者又有履行该义务的客观条件。这种具有法定义务却不作为，即应认定为违法行为。

又如不经许可经销他人注册商标权的商品，在接到权利人查询后应当提供侵权商品的来源，如果经销人拒不提供侵权商品的来源，给权利人行使权利设置障碍，就是违反了不作为的义务，应当承担相应的法律后果。在通常情况下，不作为的行为人的“听任”可能是发生在损害之时，即明知发生损害而不履行特定的法律义务，任凭损害结果的发生或继续；更多的是不作为当时，行为人就采取了听任的态度。

３、在法律无明文具体条款规定的情况下，违背民法通则和知识产权法等法律的基本原则，以及社会主义公共生活准则和社会善良风俗的行为，也应该视为违法行为。

4、在一般情况下，损害他人知识产权财产权或特定知识产权的人身权的行为，总是违法行为[3]。但是如果受害人容许他人侵害自己的权利，如作者写的文字作品让他人署名发表并取得报酬，行为人的行为是否属于违法行为，意见并不一致。在社会生活中这种现象是存在的。我们认为，著作权毕竞属于一种民事权利。权利人本可以自由处分他自己的权利，如果权利人允许他人侵害，法律并不予以禁止。所以，在当事人之间对此种情况并无争议的情况下，版权行政主管部门和人民法院在一般情况下，不必进行干预。在知识产权财产权范围内，这种情况更是屡见不鲜。如对某些具有权利的技术方案的实施，虽无许可的明示合意，但当事人明知而不追究，“默示的许可”，也不必将这些行为归入违法行为之列，加重执法的负担。实际上，这种权利人对侵害其权利行为的承诺或默示，构成民事阻却违法的事由。一般民法理论认为，此种情况下损害权利的行为则被认为是合法行为。