一、损害事实的概念与特征

侵害知识产权的损害是民事侵权损害的一类。所谓民法侵权行为法所称的损害，是一种静态的事实状态[1]，是指致害行为作用于财产或人身所造成的不利益[2]。知识产权损害事实，是指一定的行为致使权利主体享有的知识产权受到侵害，并造成财产或非财产的减少、灭失或损害的客观事实。损害事实是构成知识产权侵权损害赔偿责任的首要条件[3]。侵权损害事实与侵权行为本身的认定有着密切的联系，但两者却是原因和结果两个不同层面的问题。

所谓知识产权损害事实至少应当包括两个方面的含义：

其一，是指知识产权侵权客体的范围。侵权客体的范围包括公民、法人或其他组织享有的知识产权及相关权益。知识产权又包括专利权、商标权、商业秘密专有权和著作权、邻接权等等。在某一类知识产权中又包含多种具体权利形式。如著作权包括著作权人身权和著作权财产权。著作人身权又可以分为：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权。著作财产权分为：复制权、公开表演权、播放权、翻译权、改编权、编辑权、发行权、出租权、展览权、注释权等。邻接权包括：表演者权、出版者权、录音录像制品制作者权和广播电视组织权。在知识产权保护的知识或者智慧财产领域中，应保护的对象大都已上升为权利，但不能排除权利以外的权利人的正当权益[4]。

其二，是指损害的客观事实，又称为知识产权的客观损害，即造成知识或知识财产损害的客观事实，包括知识产权人因侵权所造成的有形财产的损失和对非财产的精神利益的损害[5]。所谓客观损害，是指损害为不法行为致成的不依人们主观认识而独立存在的致害事实。由于知识产权作为侵权客体与一般财产具有不同的特点，其损害事实，无论是财产的损失或者非财产的精神利益的损害，都具有不同的表现形式。在完整具备了以上两个方面内容的情况下，才构成侵权法意义上的侵犯知识产权的损害事实。

知识产权侵权损害事实具有以下特征：

1、其损害的对象为受知识产权保护的知识或智慧财产及精神利益。知识产权的客体为智力创造成果，具有非物质性，又总是通过一定的物质形式表现出来[6]。它同物质财产不同，它是由人通过智力创造性劳动而产生的知识财产，其本身不具形态，但又通过一定物质载体所表现。知识财产价值的体现一般要经过实施、许可他人实施、转让等进入市场的行为过程。其损害的对象不但包括知识财产权，还包括从事智力劳动者人身精神利益。

2、其损害的表现形态为知识财产失去权利人的控制而被侵权人通过剽窃、假冒、篡改、未经许可使用等方式据为己有，导致权利人财产收益的减少或完全丧失，使权利人辛苦创造的知识财产贬值甚至一文不值，不但白白投入，还最终丧失市场。知识产权损害事实与一般财产的损坏灭失、人身的受伤制残等损害表现形态形成鲜明对照。

3、其损害的双重性。由于以著作权、著作邻接权为代表的知识产权具有权利内容的双重性，即包括著作财产权又包括著作人身权。在专利权、商标权、反不正当竞争纠纷中，也常常伴随着民事主体名誉权、商誉权的损失。此种法人的名誉、商誉同样与民事主体的财产损失混同一体，具有双重性[7]。

4、其损害后果的不易控制性。一般财产遭受损害其后果具有局限性、显著性，易于控制；即使有间接损害也在一定的范围内。知识财产受到损害则具有广范性、隐蔽性，损害后果传播扩展迅速。权利人往往在事后通过市场等媒介或者经营反馈等方式方能发现自己受到侵权损害，但常常已经为时已晚。其损害后果的挽回不同于一般财产简便迅速，有的损害无挽回的可能，有的损害要采取积极措施并支付金钱，将假冒盗版品排除市场。这一切都表现了知识产权损害后的不可控性或者不易控制性。

按照不同的分类标准，可以将知识产权损害事实分为不同的类别。按照知识产权保护的权益性质为标准，其损害可以分为知识财产权损害和知识人身权损害[8]。知识产权侵权损害事实主要是对知识财产权的损害，但以著作权及著作邻接权为代表的一部分知识产权，其损害事实又分为两类，一是对知识财产权的损害；二是对知识人身权的损害，即损害事实包括财产权和精神权益两个方面。如以知识产权的种类为标准，又可以分为专利权损害事实、商标权损害事实、著作权损害事实以及不正当竞争权损害事实等等。

英美法系以判例法为基本法律渊源，虽然其法律缺乏侵权和损害的一般条款，但是其归结的种种具体侵权行为和损害形态通过纷繁复杂、浩如烟海的案例形象化体现，不但使我国法官等知识产权法律保护的执法者亦感到亲切，而且给我们研究知识产权损害事实的分类提供了可借鉴的方式之一。

二、各类知识产权的损害事实

按照知识产权的不同类别，将它们的侵权损害事实分述如下：

（一）关于对专利权侵权的损害事实

对专利权的损害事实主要是指对专利权人财产权的损害[9]。根据我国专利法第十一条的规定，专利权的法律效力表现为，在发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。在此次专利法的修改中，立法机关将该法第十一条修改为：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。”[10]其中主要的变化是增加了许诺销售和进口的规定。许诺销售的含义为以做广告、在商店橱窗或者货架陈列、展销会展出以及为销售而储存等方式对销售商品所表示的许诺[11]。

从以上法律规定，我们可以得知，专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为前述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。其中专利权人自行制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品，属专利权人享有的专利实施权；许可他人行使上述权利，属专利权人享有的专利实施许可权。按照新修改的专利法第十一条的规定，如果有单位或个人未经权利人许可为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，就违反了专利法规定的法定义务，专利权人或利害关系人就享有了请求权，其不但可以直接与行为人交涉，还可以依法向人民法院提起诉讼，要求侵权行为人承担民事责任。

这也就是说，对专利权的损害，是指侵害专利权人享有的专利实施权和实施许可权，以及侵害这些权利而造成专利权人现有财产和财产收益的减少或丧失的事实。其主要表现形式为：

1、在专利权人自行实施专利技术的情况下，他人侵权实施该专利技术，专利产品销售收益由侵权人获的，专利权人丧失了该部分收益。对于专利权人来讲，他的损失为每件专利产品的收益与侵权产品数量的乘积。

2、在专利权人许可或者转让专利技术使用权的情况下，他人侵权实施该专利技术，专利权人受到的损失为丧失了许可转让费，所受的损害应当比照向他人合法许可转让收取的费用处理，该项许可转让费就是其损失。

3、专利权的本质特征是排他权或独占权。一般情况下，专利产品应当独占专利授予国或地区的市场。侵权产品的销售或许诺销售，无疑侵占或将要侵占了该专利产品的一部分市场，致使该专利产品已经或即将失去了该部分市场，使专利权人或被许可人的生产经营及其获利受到损害或者现实的威胁。既使由于侵权人经营不善不获利，专利权人的损害已经造成。

4、对专利技术享有先用权的当事人超出其原有生产、经营范围扩大生产、销售范围，其扩大的部分已构成专利权人的损害，损害可以是先用权人的这部分收益，也可以体现为对专利权人的专利技术使用费的损失。

5、对不属于“专为科学研究和试验”目的使用他人专利技术，其损害可按不低于专利许可使用费的合理数额作为判断标准，同时加上必须的技术鉴定费等费用，作为侵权损害的范围。

6、对临时保护期间行为人使用专利技术造成专利权人的损害，其损害可以比照该专利许可使用费或约定的“提成费”比例认定：对专利权人已经将专利技术许可他人实施的，可以直接参照该项约定的许可使用费认定；尚未许可实施的，可参照当地专利实施许可合同的一般提成比例计算。对经审计核算行为人涉及该项专利技术的经营亏损的，参照权利人生产每个专利产品的平均利润，与行为人已销售的产品数量乘积作为损害事实。

7、因侵权充斥挤占了销售市场导致专利权人的经济损害的确认，以经过审计的行为人销售专利产品的利润率，计算出行为人的获利总额，作为专利权人的损害范围。

8、对专利侵权过程中，除因行为人的专利侵权行为直接造成的损害外，一般都伴随着对专利权人必然引起的“附随损害”。附随损害包括因侵权产品质量低劣等造成专利权人的商誉损失；权利人为调查、制止、消除侵权行为或其影响的合理经济支出等等。

（二）关于对商标权侵权的损害事实

商标权的侵权损害事实，一般亦为因侵权行为造成的对商标财产权的损失。根据商标法第三条和第三十八条的规定，注册商标权是商标注册人享有的一种专用权。商标专用权具有两个方面的含义：（1）独占使用权，是指商标权人对自己的注册商标在法定范围内享有不受他人侵犯的排他的使用权利；（2）禁用权，是指商标权人有权禁止他人未经许可而使用与其注册商标相同或近似的商标的权利。此外商标权人还可以将此种商标专用权许可他人使用；也可以将其注册商标权依法按照一定方式将商标权转让给让与人享有。

对上述权利构成侵害的行为主要包括： 假冒他人注册商标，销售明知或应知是假冒注册商标的商品，伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的，以及给他人注册商标专用权造成其他损害；故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为等。上述行为均属违反商标法侵害注册商标权的行为。

商标最本质的功能，是以其标识的显著性和强制的专有性使市场和消费者区别商品或服务来源，以保证其商品或服务享有和保持声誉，占领并扩大市场，使商标权人获得丰厚、持续的经济利益。商标权的损害，是对商标权本质功能的损害，是对商标权给商标权人带来的经济收益的损害，是使商标收益的减少或丧失，甚至使注册商标完全丧失区别某项商品或服务来源的基本功能和价值。其主要表现形式包括：

1、擅自使用他人注册商标，必然会造成商标权人的商品销售不利影响，失去部分市场，从而导致商标权人的财产损失。

2、擅自使用他人注册商标，必然会造成商标权人该项注册商标许可使用或转让费的损失。

3、行为人销售假冒商标的商品，挤占注册商标正牌商品的销售市场，使正牌商品销售量降低或者滞销，给商标权人造成财产损失。

4、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，虽然行为人本人未假冒他人注册商标，但该行为却经常系假冒注册商标等侵权行为的必要准备活动。此种行为的实施导致商标权人合法权益随时处于被侵害的境地，此种行为构成独立的侵权行为，但与假冒他人注册商标等其他侵权行为在侵权损害上可以构成连带责任。

5、由于不法行为人的侵权行为，甚至侵权商品、服务存在种种质量等问题，造成商标权人或者被许可人在市场中的商誉损害，从而又导致权利人的财产损失。

6、商标权人为调查、制止、消除对其注册商标的侵权行为而支出的费用，以及为追究行为人法律责任而支出的费用，包括为消除影响在报刊上刊登声明广告的支出，律师代理费和调查取证费等，成为注册商标权的损害事实。

7、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为，造成与侵犯他人注册商标专用权行为的共同损害。

8、将侵犯他人注册商标权的商品向国外出口，导致商标权人的财产损失，以不法行为人出口侵权所获得利润作为对商标权人的损害事实。

在对侵犯他人注册商标权损害时的认定中，有同志主张不应将商标侵权行为的非法获利与商标权人的商誉损失、律师代理费和调查取证费相加作为商标权人的损害事实，认为在商标侵权案件中，“又将非法经额和非法获利计入损害费使用了两种计算方法，缺乏法律依据”[12]。其实被告的侵权获利即属于商标权人的经济损失，如果权利人除该部分损失外，还有其他损失，如商誉损失、为调查消除侵权行为支付的律师费等，还应当认定为侵权损害事实的范围，否则就不能保护商标权人的正当合法利益。

（三）关于著作权和邻接权侵权的损害事实

侵犯著作权的损害较其他知识产权的损害有明显的区别。在这里著作权的双重属性得到了突出的体现：著作权的损害事实分为对著作权人的著作财产权的损害和著作人身权的损害。

著作财产权的损害，是指侵权人的违法行为侵害著作权人享有的复制权、表演权、播放权、翻译权等著作财产权，以及权利人行使上述权利本应获得的报酬减少或丧失，造成著作权人的经济损失。其特征是：（1）受到损害的对象是因作者创作作品而产生无形财产，它既不同于有形的财物，又不是人身及人的精神利益。（2）侵权人不法行为侵害的客体是著作权人依法对作品享有的著作财产权。（3）侵权损害表现为著作权人的财产损失，即由于侵权行为使权利人对复制权等著作财产权失去控制，从而丧失或减少为此而应得的收益。侵权行为既损害了受国家法律保护的著作财产权关系，又使权利人的财产收益减少或丧失。（4）受侵害的著作财产权损失主体可以是公民、法人或其他组织等一般民事主体，也有可能损失主体是国家。

著作人身权的损害，是指侵权人的不法行为侵害著作权的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权，从而造成著作权人财产和精神利益的损害。其特征是：

（1）受到损害客观上呈现出对著作权人人格、名誉的无形损害，又呈现出具体权能带来的财产的有形损失；

（2）受害的主体既可以是公民，又可以是法人或其他组织；

（3）著作权人身权的损害造成财产损害构成侵权损害赔偿责任，未造成财产损失也同样构成侵权责任。如侵犯权利人的发表权，当然侵害了著作人身权，同时也造成了因发表而带来权利人的实际经济报酬的损失。又如侵犯作者的保护作品完整权而对作者的人格、名誉造成影响，作者为了消除影响而支出的登报声明等费用，以及对作者声誉造成严重影响，精神受到折磨，而带来精神损害。   

著作权邻接权的损害，是指对表演者权、录音录像制作者权以及广播电视组织权的侵犯。我国著作权法还将出版者权归入邻接权的范围。著作邻接权主要表现为财产权，但在表演者等权利中确包含权利人的人身精神权益，如表明表演者身份的权利、保护表演形象不受歪曲的权利等。

（四）关于侵害商业秘密等侵害市场正当竞争权益的损害事实

我国反不正当竞争法将侵害他人商业秘密的行为作为不正当竞争行为加以规范。越来越多的学者认为商业秘密可以作为一种绝对权，不但与权利人签定合同的相对人有义务保护权利人的商业秘密，其他人同样有义务不得非法侵害权利人的商业秘密。近几年来，侵犯他人商业秘密的纠纷不断，甚至出现了“经济间谍”[13]。各种非法获取他人商业秘密的手段都有出现[14]。同时人们对商业秘密价值和保护意识也越来越强。侵害商业秘密的损害一般包括有形损害与无形损害，也就说侵权人往往给商业秘密权利人既造成现实的具有形态的损失，又会造成潜在的似无形态的损害。对商业秘密的损害，实质上是对权利人先时和潜在的正当竞争优势的损害。商业秘密的损害可以为此种秘密信息完全成为公知信息，对于权利人和他人来说毫无经济价值，丧失了转让、实施的任何竞争优势。也可以为部分的丧失秘密性，降低了掌握该商业秘密的竞争优势，使权利人的市场份额缩减。还可已呈现出侵权行为人利用不当手段获取该商业秘密而获得了领先的竞争优势取利，所取得不当利益即为对权利人商业秘密的损害事实。除商业秘密外，其他不正当竞争行为同样造成正当经营者正当竞争权益的损害，其损害事实通常表现为权利人由于受不正当竞争行为的损害，而导致的商品声誉、商品信誉和应获得利益受到的损害或损失。这种利益损害是已经发生或者必然会发生的利益损害，那些被侵害经营者为调查和制止等不正当竞争行为所支付的合理费用也应当作为对权利人的一种损害事实。

三、知识产权损害事实的鉴别

损害事实既然是赔偿责任的前提和依据，那么对损害事实的客观鉴别，就对于这类案件的正确处理起着重要的作用。然而，知识产权的损害事实较物权等有着明显的区别。知识产权转化为经济利益主要由于权利人利用其权利而直接获得经济利益；或者是权利人许可他人实施某种知识产权，使该权利进入市场而取得使用者等支付的报酬、转让金以及正当竞争优势而取得的经济回报。如果权利人的权利受到侵犯就可能出现其知识产权的市场价值的变化，如在著作权领域，侵权行为使盗版品充斥市场，可以造成作者作品使用权价值的降低或者丧失，使作品在市场销售价值曲线呈现降低的趋势。一方面使作者自己使用作品的收益就会减少甚至丧失；另一方面作者又丧失了侵权行为人冒用的这部分使用费。这种情况在其他知识产权领域也大体相同。对于知识产权人来说，不管权利的受让人、使用者实施、使用某种知识产权是否获利，都应给付知识产权权利人应得的报酬；当侵权行为人侵犯了权利人带有人身性质的权利如作者的著作人身权，以及其他财产权利，知识产权权利人为消除侵权后果所支出的合理费用，也是对知识产权权利人的一种经济损害事实。

对侵权损害的判断，应当首先根据专利、商标、著作权等知识产权法律及有关法规的规定，判断受侵害的是哪一类权利和某类权利中那一种具体的权利或权能。该项权利原有的评估价值、可以实施、使用的时间、已经实施或使用的时间和状况等因素，来综合判断其损失的价值。

一般的说，对有国家主管部门对某类知识产权规定了相关标准的，人民法院在审判案件时可以参照执行。对于某类知识产权中某项具体权利的价值，如果没有国家主管部门的有关规定标准，或约定俗成的合理标准，可以聘请该领域专家进行评估鉴定。对侵犯知识产权造成权利人的间接经济损失，以及侵犯特定知识产权如著作人身权的精神损害赔偿，情况更加复杂，鉴别和估算应该合情合理，公正无私，参照受侵犯权利正常发挥效益的平均值计算；有较大争议的，应当邀请同领域专家鉴定。对此还将在以后阐述，在此不作赘述。

侵害知识产权损害事实的客观存在，是知识产权侵权损害赔偿法律关系赖以发生的根据。也就是说，赔偿责任只有在造成了对权利人享有的知识产权实际损害的条件下，才能发生。如果仅有违法行为，而无损害的结果，那么，侵权损害赔偿的民事责任是无从产生的。这是因为，这种民事责任的双方当事人，是从造成损害之时起才发生权利义务关系的，债权债务关系只有在这个时候才得以产生。

有观点将损害事实的存在作为了承担一切民事责任的条件之一或者对损害事实的概念理解过窄，引导出赔偿民事责任以外的其他民事责任形式，如停止侵权，都要有现实的损害事实，并且将此种观点理解为是民商法侵权理论和物权法理论的观点。同时利用实践上不可能对承担停止侵权等民事责任形式要求损害事实和主观过错成为必要构成要件的情形，使不完善的民事侵权理论[15]特别是未完全建立和完善的知识产权侵权理论到处有懈可击，处于尴尬的两难境地。正是由于此种难堪的境地，正是由于近几年来知识产权法律界辛勤的耕耘和充满智慧、积极的讨论，促进了我国知识产权法律制度和理论地迅速发展和完善。作为一名知识产权法律界的战士，没有比这再可欣慰的了[16]。