侵犯知识产权的民事责任，是指民事主体因实施知识产权法律规定的侵权行为而承担民事法律后果，侵权民事责任依侵权行为的发生为根据[1]。但是侵权行为的构成（认定）并不等于侵权责任的构成，同时侵权行为的认定条件或规格，也并不能等同于侵权责任的构成要件。[2]由于将不同的概念相混淆，的确给知识产权司法实践和知识产权法侵权构成理论的研究带来某种程度的困惑和混乱。

第一节 对侵犯知识产权的行为认定与侵权责任构成

 一、对侵权行为的认定

在审判知识产权侵权案件中，法官一般将注意力依次集中在原告据以提起诉讼的权利是否有效；被告被指控的行为存在与否和性质；被告应承担的法律责任等三个问题上。

在肯定了原告享有有效的知识产权后（一般说来，知识产权侵权案件原告据以提起诉讼的权利不难查明，容易予以认定），最为重要的问题就是对被告被控＂侵权行为＂的认定。对被告＂侵权行为＂的认定，是被告承担民事责任与否、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。

所谓对侵权行为的认定，对人民法院来说，是指法官通过民事诉讼程序，借助原、被告在庭审中的举证、质证和对证据的判断，对被告实施的被控行为进行具有法律效力的确认。

法官在对侵权行为认定阶段并未对如何追究被告的民事责任予以思考判断，对侵权责任构成的判断是法官下一阶段的任务。显而易见，知识产权侵权行为的认定并不等同于侵权责任的构成。侵权行为作为构成侵权责任的法律事实，其认定条件也不同于侵权责任构成的要件[3]。

二、侵权责任的构成要件

根据我国民法和知识产权法的规定，造成权利人民事权利损害的行为必须具备一定的条件或规格才能承担侵权的民事责任。这些必备的条件或规格一般称为侵权责任的构成要件。

知识产权侵权责任的构成，属于民事侵权责任构成的一种类型，是指行为人承担侵犯知识产权民事责任所必须具备的条件。

侵权责任必须由哪些要件构成，是知识产权侵权案件审判实务的重要的问题，也是法官处理知识产权侵权案件的基本功之一。当确定某一侵犯知识产权的案件应当适用的归责原则[4]之后，就可以从行为人的不法行为是否具备侵权责任的构成要件来确定行为人是否构成侵权，是否应承担侵权损害赔偿责任，从而完成案件的审判工作。可以说，知识产权侵权的归责原则是侵权责任构成的基础和前提，责任构成要件则是归责原则的具体体现和主要内容。

在大陆法系和英美法系，侵权总是与侵权损害赔偿相提并论 。但对侵权责任构成要件却有法国法的三要件说、德国和苏俄法的四要件说、英美法的判例具体要件说等等 [5]。所谓三要件说，是认为侵权责任构成要件包括过错、损害和因果关系。所谓四要件说，指认为侵权责任构成要件包括行为的不法性、损害、过错和因果关系。我国民法学传统上主张侵权构成四要件说，但近年来不少学者主张三要件说[6]。两者的区别主要是对违法性是否构成为侵权要件之一 [7]。

一般认为，侵犯知识产权责任的构成要件有四，即：损害事实、行为违法、行为人的行为与损害事实的因果关系和行为人的主观过错。所谓通常情况，是指适用过错责任原则的一般侵权行为和适用过错推定原则的特殊侵权行为的赔偿责任确定。如果不是在这两种情况下，在适用有限度的无过错责任原则[8]的特殊侵权行为的赔偿责任确定，则只须具备其中的３个构成要件为足，不必具备主观过错的要件。鉴于知识产权侵权案件损害赔偿归责时能否适用无过错责任原则，法律未作规定，理论界也有不同的争论[9]，在此先不作详论[10]。

三、概念的混淆与面临“入世”对知识产权执法的质疑

由于对侵权行为的认定，是追究侵权责任的重要依据，＂侵权＂与＂侵权责任＂有时又常常作为同义语出现，所以实践中一般又把侵权责任的构成简称为＂侵权构成＂，侵权责任的构成要件就被简称为＂侵权＂的＂构成要件＂。这在某种程度上却引起了把对＂侵权行为认定＂与＂侵权责任构成＂的混淆，以及对侵权行为仅是一种＂客观事实＂或“客观不法行为”，还是一种与行为人＂主观意图＂密不可分的＂违法行为＂的不同意见之争。

但也有学者认为，侵权行为是一种民事违法行为，它只有在具备一定的条件和特征时才能成其为侵权行为。这些条件和特征的总和就是侵权行为的构成要件。侵权行为的构成要件就是侵权责任的的一般根据。侵权行为的条件与侵权责任的条件是等值的。只是由于习惯不同，有人称侵权行为的要件，有人称侵权责任要件。值得着重提出的是，在民事侵权行为法理论中，也确有侵权行为的构成理论。如对侵权行为的概念和条件，比较有代表性的就有三种学说：即过错说、违反法定义务说和责任说。[11]有学者根据我国民法通则的规定将侵权行为概括为行为人由于过错侵害他人的财产和人身的行为。其构成的条件为：第一，是侵害他人合法权益的行为；第二，是给他人的财产权和人身权造成损害的行为；第三，是行为人基于过错而实施的行为。但在法律特别规定[12]下，没有过错致他人损害也构成侵权。[13]应当说这样的概括是科学的、清晰的。

但在知识产权领域中，人们对此却提出了质疑：

第一，对于“即发侵权”行为，尚未对权利人造成现实损害，仅是对知识产权造成威胁、妨害或危险，trips协议要求对前述行为认定为侵权行为，并发出禁令制止甚至排除出商业渠道。这就使原来的侵权构成条件不适应保护知识产权需要。

第二，有过错可以成为承担侵权损害赔偿责任的构成要件，不能成为侵权行为构成要件；如果没有过错，实施了侵害他人知识产权的行为，按照前述侵权行为构成条件，就不能成为侵权行为，这不是对侵害知识产权的行为打击不力吗？这也不符合trips协议要求的对知识产权的最低保护水平。

看来，侵权行为法关于侵权行为、责任构成和归责原则的理论确实需要在知识产权法领域里得到更充分的阐述和研发，需要对照我国加入世界贸易组织的形势得到完善和发展。

四、笔者的释疑与观点

笔者认为，首先，应当将侵权责任构成的3要件或4要件与构成侵权行为的要件相区别，不能以责任构成的主观过错、因果关系、损害事实等要件代替认定侵权行为的条件。其次，要正确理解损害的含义。损害作为一种事实现象具有其确定性，但行为人的行为对他人权利的行使构成妨碍，虽未形成实际的财产损失，但亦可能构成损害[14]。采用广义的损害概念是合理的[15]。对于知识产权领域的即发侵权行为情形，此种侵害行为虽然将要发生尚未发生，仍然构成对权利人行使权利构成妨碍或者威胁，也应当认定为是一种损害。这样说来，前述的第一个质疑就不成为问题了。再次，要全面理解过错的含义。其实，过错是一个主观和客观因素相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失状态。[16]过错既是一种主观状态，又是受行为人主观意志支配的外在行为。[17]对过错的判断，有采用主观标准还是客观标准之分[18]，比较各国的司法实践，大多数国家法律均采取客观标准来认定行为人的过失，即把行为人的行为与一个虚拟的标准的行为进行比较，进而认为行为人有无过失。[19]所谓虚拟的标准，一般认为是“中等偏上”的标准[20]，即一个合理的、谨慎的人的行为标准；其有尽较高的注意和谨慎从事的义务。未尽到注意义务、违反了中等偏上的标准，就应当认定具有过错。如此说来，认定行为人主观上是否具有过错，不以其本人是否承认而定；也不以其主观的个人预见能力而判断，而需要从某种客观行为的标准来衡量、判断行为人的行为，进而判断行为人有无过错。[21]按照中等偏上的标准，在知识产权领域中许多被人们认为无过失的情形，实际上都违反了注意的义务，都能依据客观标准认定其具有过错。看来，前述第二个质疑也不是很有份量。

然而，笔者在司法实践中深深感到，违法性是认定侵权行为与否最重要的标准；侵权行为的认定与侵权责任构成要件在侵权行为法理论上毕竟属两个含义不同的概念。法官对前者的认定和对后者的分析判断，也分属法官审判案件的两个解决不同任务的思维阶段，尽管它们互有联系。而两者的混淆的确是一段时间来知识产权司法实践及理论研究的某种困惑。

近几年来，在知识产权法律界一直在探讨知识产权“侵权行为构成”问题，以及知识产权侵权归责原则问题。在讨论中，不但涉及知识产权法和理论问题，还涉及到民法侵权行为法的基本理论问题；不但涉及中国的侵权法和理论，而且涉及德国、法国和英美法系的民事侵权法和理论问题。综观国际知识产权公约和各国知识产权立法有关知识产权侵权的规定，都能从大陆和英美法系主要国家民事侵权法和理论找到来源和根据。如理解和实施涉及德国版权法第97条和第101条规定侵权责任的规定，就要追溯和施用德国民事法典第823条等规定 。因此，我们在研究知识产权国际保护和知识产权国际条约时，应当注意研究其各主要国家相关的立法和司法背景；应当在借鉴各国知识产权立法和国际公约及其理论的同时，注意结合我国的民法、知识产权立法和司法实践及理论，完善和创设我国的知识产权法律和理论。没有其他捷径好走。知识产权的司法实践和侵权行为法的理论研究要求我们在讨论知识产权侵权责任构成时，应当将侵权的认定与侵权责任的构成作为两个不同的问题区别开来，同时将侵权损害赔偿责任与侵权应承担的其他民事责任区别开来，并作为互有联系几个问题分别进行研究，给它们以理论上的界定。

在这里需要指出的是，此处所论述的＂侵权＂，多是指能够引起损害赔偿之债或者损害赔偿请求权的＂侵权＂。这种损害赔偿通常属事后的司法救济，是以损害恢复原状为追求的目的。在此种意义上分析知识产权侵权责任构成，根据我国知识产权法律和司法实践，知识产权侵权构成要件应当由损害事实、行为违法、因果关系和主观过错组成[22]。

侵权行为法不但应当解决侵权发生后的补救问题，还应当防止和排除将要发生和正在进行的不法行为。在对知识产权的法律保护中尤其应当这样。于是在知识产权侵权诉讼上就产生了不作为请求权的问题[23]。这就是说，对现在和将来的知识产权的侵害，可以不作为请求权为诉因进行诉讼，从而达到排除和预防侵权行为的目的。

知识产权侵权行为，一般是一种对绝对权的损害[24]，所以应当承认对此种行为的不作为请求权[25]。此种请求权的成立，一般有两种情况：一为有不法侵权行为的客观存在；二为有权利被侵害的现实危险，或者同一加害人对同一权利反复或继续侵害的危险。不作为请求权的成立条件或者称承担不作为民事责任形式的构成要件，不同于侵权损害赔偿的构成要件，其不要求行为人的主观要件，即不问其主观的故意与过失，不问其责任能力的有无，损害是否现实发生也不是必要条件。不作为请求权成立的条件，更贴近于对侵权行为本身认定的标准。

因此，对于知识产权权利人只要证明了被告实施了不法行为，法官对其停止侵权等请求就应当支持，而不问行为人主观上是否具有过错。有的学者将此种＂不问过错＂的情况，作为应当确立著作权侵权无过错归责原则的理由，也有的同志对此种请求权的成立也要求有主观过错要件，自缚制裁侵权行为的手脚，在笔者看来，其实都是因前述两者混淆而引起的误解。然而，此种“误解”并不是毫无理由的，误解的产生有其理论上、立法上和适用法律上的根源。如前所提，知识产权侵权行为最本质的特征是行为人的行为侵害了他人受国家法律保护的知识产权权益，其行为为法律所禁止。至于其行为是否造成损害后果、行为人主观过错及行为与损害结果之间的因果关系等都为侵权责任构成的要件[26]，与侵权责任的追究密切相关，而对于侵权行为的认定并不必须。

综上所述，法官在对侵权行为认定时不必受侵权民事责任构成的影响，应当集中精力抓住侵权行为的有无而引导当事人陈述、举证、质证，进而判断证据以对行为人实施的行为作出认定。

在此阶段，主要是审查权利人的权利是否确实、合法有效；其指控行为人的行为是否存在并损害了权利人的权利。只要行为人实施了属于被法律所禁止的侵害知识产权的行为，其行为就应当认定为侵权或者称为其行为构成侵权，对于权利人的不作为请求权等即可予支持。侵权损害赔偿与其他民事责任的追究，则应当分别按照不同的侵权责任构成要件予以分析判断。