我很荣幸给诸位介绍一下我国“入世”后知识产权司法保护的情况，对若干实践中的法律问题提出来共同研讨。

一、“入世”后知识产权司法保护机制的运行情况

我国“入世”前，根据世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议(trips)》修改了著作权法、商标法和专利法等知识产权法律；入世后trips协议成为我国必须遵守的世贸组织重要法则之一，并通过中国各部知识产权法律的规定对全社会产生普遍拘束力。

 最高人民法院根据各部知识产权法律制定了多项司法解释，设置了我国知识产权司法保护机制体系。这个体系在不断完善中，它还有不足之处，但是它在积极的、富有创造力的工作。

trips协议的内容分为宗旨原则、知识产权保护的最低标准和各成员的执法与执法程序的最低标准三部分。中国政府承诺了世贸组织包括该协议在内的国际规则。

对中国来说，不但加入世贸组织与知识产权保护密不可分，而且入世后社会主义市场经济的全部运作和进一步改革开放建设社会主义强国，都不能不与保护知识产权的政策和制度紧密相连。

 近年来，我国法院紧紧围绕“公正与效率”这一世纪主题，致力于贯彻trips协议精神的知识产权执法程序，依法审理了一大批知识产权民事、刑事和行政案件，比如2003年，全国法院新收知识产权一审、二审和再审案件9271件，比同期上升18.86%，审结8978件，上升25.36%。其中：

 一审收案上升12.61%，著作权纠纷案件上升幅度最大，居第一位，新收2493件，同比上升36.68%。商标权案件上升30.98%。全部案件中侵权纠纷占79.25%。还有新类型的植物新品种案件100件。

 一审结案升幅高于收案。全国法院审结知识产权一审案件6860件，同比上升21.44%，涉案标的金额14.94亿元，结案率为74.28%。

审结涉外案件94件，涉港案件58件，涉台案件42件，总和不到全部案件的3%。

 2003年人民法院以侵犯知识产权罪对551人予以刑事处罚，判处5年以上有期徒刑的12人，5年以下有期徒刑253人，拘役、管制等其他刑罚325人，并处罚金419人，单处罚金57人。较前几年加大了打击力度。

 通过对上述案件的审理，严厉制裁了假冒、盗版等侵犯知识产权的行为，切实有效地保护了中外知识产权权利人的合法权益，规范了市场经济秩序，改善了投资环境，取得了明显的成效。

二、知识产权司法保护机制的特点

 我国入世后保护知识产权司法救济措施有那些特点呢？

1、覆盖trips协议规定的所有领域的知识产权领域

该领域包括著作权、商标权、专利权、商业秘密、集成电路布图设计、植物新品种、反不正当竞争等。专利权包括发明专利、外观设计与适用新型。著作权包括计算机软件著作权等。

 这些权利或者权益都能够依照专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法、民事诉讼法、计算机软件条例、集成电路布图设计保护条例、植物新品种保护条例等以及最高人民法院关于知识产权保护的司法解释得到诉讼的保护。

 上述权利受到不法侵害，权利人或者利害关系人依法可以向人民法院提起诉讼或者申请诉前禁令、证据保全等其他诉讼措施。

2、设置了永久性禁令、法定赔偿、认定等同侵权等有力完善的民事救济措施

专利法、商标法和著作权法等法律和相应的司法解释都明确将立即停止侵权规定为民事责任的形式之一，人民法院根据当事人的请求也将停止侵权（即永久性禁令）作为一审和终审判决的第一项予以判处，并经申请可予以强制执行。

商标法、著作权法都明确规定了侵权人就其侵权行为对权利人的民事赔偿责任，不但要赔偿因侵权行为所造成的实际损失或者获利，还要赔偿权利人因制止侵权行为的合理支出，以及合理的律师费。

 难以确定损失的，由人民法院根据情节判处50万元以下的赔偿。

专利法规定可以按照专利使用费倍数予以赔偿，最高人民法院司法解释参照该许可使用费的1至3倍确定赔偿数额。侵权损失难以确定的，有人民法院在5000元以上50万元以下酌情予以确定赔偿额。

 最高人民法院为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，使人民法院在认定等同侵权行为时有明确依据，在司法解释中规定了专利侵权判断的等同原则，第一次以规范性文件的形式将等同原则明确为专利侵权判定的一项司法原则。

 “发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。

 等同特征必须同时具备两个条件：

一是与权利要求中的技术特征以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的效果；二是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，也就是对本领域普通技术人员来讲是显而易见的。该两项条件的规定，与其他国家以及国际条约的相关规定是一致的。

 3、设立证据保全、财产保全、临时禁令等全面的临时措施

专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前停止侵权的临时禁令等措施，商标法和著作权法还明确规定了诉前证据保全的措施。

根据法律和司法解释目前各类知识产权都可以申请诉前临时禁令、证据保全和财产保全；也可以在起诉时与诉讼中申请这些临时措施。

 对于反不正当行为和侵犯商业秘密的纠纷，可以在受理立案后，也就是说可以在起诉时或者诉讼中，申请禁令、证据保全、财产保全等临时措施。

4、设立和完善了知识产权民事诉讼的证据规则

证据问题在知识产权审判中具有重要地位。知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。打好官司，不能不重视诉讼证据。

（1）确定知识产权权利人和利害关系人的证据

当事人是否享有知识产权，是能否提起知识产权诉讼的前提。因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据知识产权的不同类别，依照法律和司法解释的规定对当事人是否享有权利进行认定。

  当事人向人民法院提起著作权等侵权诉讼，所提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。

 知名商品特有的名称、包装、装潢，是通过使用产生的权利。当事人向人民法院提起侵犯知名商品特有名称、包装、装潢的反不正当竞争诉讼，就其主张的权利向人民法院提交了该商品在一定市场上为公众知悉的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其为知名商品，并对其特有的名称、包装、装潢予以保护。

专利权、注册商标专用权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权等是通过法定程序登记或者审查核准而产生的权利。当事人提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。

 知识产权利害关系人可以提起诉讼。法律规定的利害关系人应当根据事实和法律确认。根据司法解释的规定，各类知识产权许可合同的独占被许可人、排他被许可人，均可以认定为利害关系人。

 普通许可合同的被许可人，在许可人明确授权的情况下，可以视为利害关系人。

利害关系人可以根据法律和司法解释的规定自行或者与知识产权权利人共同提起诉讼或者依法申请采取诉前临时措施。

（2）举证责任分配

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对证据规则作了较为系统、完善的规定，进行知识产权诉讼要掌握好证据规则，要根据知识产权案件的特点，在举证责任、举证时限、法院调查取证、证据审查、证据认定等方面正确适用好民事诉讼证据的规定。

 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担。

 专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任也作了一些特殊规定。修改后的专利法第五十七条第二款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；

 修改后的商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任；

修改后的著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者；

 该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。

 证据规定第四条第一款第（一）项关于方法专利举证责任倒置的规定符合专利法的规定。但举证责任倒置，并不意味着权利人完全不承担举证责任。

 方法专利的专利权人只有在举证证明自己享有方法专利权，对方当事人制造了相同的产品后，举证责任才能倒置，由对方当事人就其使用的方法不同于专利方法承担举证责任。在举证责任倒置的情况下，除被控侵权人承认使用了专利方法外，无论其是否提出反驳，均不能免除其举证责任。

 关于“陷阱”取证，我国法律对此没有规定，司法实践也未使用这个概念。有关理论和实践问题，可以进行探讨研究。

最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人自行或者委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据；

 公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前述方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外。

这一司法解释有利于被侵权人履行举证责任，有利于制止和制裁侵权行为。其他知识产权案件，可以参照著作权法司法解释的上述规定执行。

（3）举证时限与证据交换

根据民事诉讼证据的规定，举证时限由人民法院指定，也可以由当事人协商并经人民法院认可；人民法院在向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当同时指定举证时限。

 不少知识产权案件事实复杂，当事人举证能力、举证情况亦有较大差别，因此，对当事人申请延期举证，确有正当理由的，人民法院应当允许。

 根据证据规定第三十七条第二款的规定，人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。知识产权案件多数属于证据较多或者复杂疑难的案件，因此，应当按照证据规定进行庭前证据交换。

 庭前交换证据，要达到固定所收集的证据、明确当事人争议焦点、确定当事人诉讼请求，做好开庭质证准备的目的。经过庭前交换证据的，除因当事人提出反驳，需要提供新证据再次交换证据的，人民法院应当及时开庭审理。

 在专利、商业秘密等知识产权案件庭前交换证据过程中，对当事人提交的涉及商业秘密的证据，也应当在原告的诉讼请求范围内组织交换、质证，人民法院应当根据当事人的申请不公开审理，可以要求对方当事人承担保密义务。

对于违反保密义务的，根据具体情况可以按照妨害民事诉讼予以处理；对造成他人损害的，应当承担停止侵害和赔偿的法律责任。

（4）涉及专业技术事实证据的采信和鉴定

知识产权案件在查明案件事实过程中，遇到涉及专业技术的问题和证据，当事人可以申请由一至二名具有专门知识的人或者称“专家证人”出庭，就有关的专业技术问题进行说明。

专家证人的陈述，有利于法官理解相关证据，了解把握其中的技术问题，有的本身不属于案件的证据，但可以作为法院认定案件事实的参考。

 专家证人可以向对方聘请的专家证人、对方当事人、鉴定人等进行询问。当事人对专家证人的陈述有不同意见的，应当允许其询问、提出相反的意见。

人民法院还可以根据审理案件的需要，采取向专家、专业机构咨询等方式查明专业技术问题，也可以根据当事人的申请对相关的技术事实进行鉴定。

 无论采取何种方式，法官要在理解案件技术事实的基础上进行裁决，不能将专家的咨询意见作为裁决的直接依据。在对鉴定结论作为认定事实的依据时，应当首先对鉴定结论进行质证，查证无误后方可采信。

5、专业审判庭和配备专业法官

在何地法院进行知识产权诉讼？

目前最高人民法院和全国31个地方高级人民法院都建立了审判知识产权案件的民事审判第三庭，31个省、直辖市、自治区首府所在地的中级人民法院等也建立了审判知识产权案件的审判庭。

 专利纠纷案件由最高人民法院指定的48个中级人民法院作为一审法院，商标权和著作权等其他知识产权纠纷案件由全国400多个中级人民法院作为一审法院。

一些大城市的少量基层法院经各地高级人民法院指定也可以受理一审知识产权纠纷案件。这些法院的民事审判第三庭都配备了相对素质较高的专业法官，以保证知识产权案件的办案质量。

三、知识产权侵权行为的认定

 几部知识产权法都对侵权行为进行了列举式的规定，这也就成为法官认定知识产权侵权行为的法定标准。

因此，我们研究侵权行为的认定，必须首先研究和讨论认定知识产权侵权行为的法定标准。比如：著作权法第46、47条，专利法第57条，商标法第52条等。

 根据上述法律规定，在收集判断证据的基础上，对各类知识产权侵权行为的认定，都具有一个大体相同的认定流程，法官一般均按照该流程细致、严密地对所要认定的行为进行是否为侵权行为的客观判断。该认定流程将法官的主观意志纳入一个相对固定的思维模式，保证法官的内心确信更符合客观实际。

 虽然对各类知识产权侵权行为认定各有特色，但该认定流程的基本步骤为：

第一步，权利及保护范围的确定；

第二步，分析其保护范围的构成要素；

第三步，针对被控侵权物提出并确定其权利实现范围；第四步，分析其权利实现范围构成要素；

第五步，将两者被确定的范围和具体构成要素进行对比，准确适用各项判断原则和方法；

第六步，相同或相似性的判断；

第七步，做出认定侵权或不认定侵权的结果。

四、我国企业如何运用知识产权的战略和司法保护机制

1、要有这个思想意识和观念，对知识产权战略和策略的作用要有清醒地认识。

一是要在市场中发展和生存，一个国内市场，一个国际市场；保护自己的智力劳动和科技成果。

另一个是避免侵权，绕过开发、合作、许可使用、互相制约等。建立知识产权管理制度。

 2、要设立法律部，大的要设立知识产权部，有专门人员从事知识产权法律工作。不但是最后维权打假，而是计划设计生产销售等全过程进行监控。

3、员工的保密同业竞争知识产权权利归属等规章制度、合同等的制定问题。跳槽、泄密、权属不清等等问题。当然遵守劳动法，不能过分。

4、搜寻监控专利、商标、版权、外包装装潢等信息，注册登记情况，不做无谓的开发，随时检索。进行技术开发或者维权等，这些都是获取知识产权有关重要信息的途径。

要关心两个市场。不但国内市场，国际市场。感兴趣市场国家地区的相关法律、执法情况。如美国专利法和相关侵权法令，特别是美国关税法337条当关程序，不打无准备之仗。有的企业不知道相关权力技术情况，盲目开发生产，盲目交钱等。

5、实行“净室政策”。一项技术的开发，或者作品的完成如计算机软件，保证科研人员不接触他人权利技术，是有证据的绝缘，以便事后避免涉嫌侵权。涉及各个生产工序都有完整地记录，证明是清白的或者是无辜的。

6、技术秘密问题，在交易、谈判是要注意，不要落入陷阱。防止经济技术间谍，泄密等等。台湾的案例，在交到手中fbi用摄影机录下全过程。用刑法安全法来惩治。上海的案例人家签合同等为的侵权证据，在海关、在国外司法机关等你。

7、打击盗版侵权一要看自己的权利的可靠性；二是取得侵权的必要证据。对利益重大的，要运用行政或者司法手段进行。

8、正确应对他人侵权警告和索要权利金。对这样的警告要求其必须明确告知；对这样的警告要请专家进行评估分析（文意侵害还是等同侵害？后者更复杂，有必要请外国专利律师判断。可能这个意见书可作为不是故意侵权的证据。交涉全部记录要保留日后举证用）；有关外国专利律师分析是否为一次性权力用尽等情形。

不要不理睬，可能被认定为故意。要有一个程序安排。签约的索赔条款等等。

谢谢！如果您需要更多的知识产权司法保护信息请访问“中国知识产权司法保护网站”，网址：www.chinaiprlaw.com ；还可以给此电子邮箱来信探讨有关法律问题：judgejiang@china.com

再次感谢您的耐心。