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前言……

案件直击：两个对手  两个案子

记者视野:一个标志 一个期待

法眼看案:四个阶段 四个焦点

三角谈桌:多个角度 多个看点

网络软件相倾 法律天平称裁

婉鑫

网络，最新的技术引发最新的案种——是著作权侵权还是不正当竞争？是正常的软件冲突还是同行相倾？复杂的网络寻址技术，微妙的软件编程措施，敏感的产业利益分割，给网络传媒司法提出了崭新的课题——中国首例互联网搜索引擎纠纷案：“百度在线”诉“3721”侵犯软件著作权及不正当竞争纠纷案——由于关涉中国互联网立法，引起全国网媒业与司法界的密切关注——

案件直击：

  两个对手  两个案子

2003年9月，北京市朝阳区人民法院接到了两个关于网络搜索软件的案子：百度公司诉3721公司侵犯“百度ie搜索伴侣”著作权及不正当竞争案、百度公司诉3721公司侵犯“百度搜霸”著作权及不正当竞争案。实质上两案缘起于一个事件中两个同行对手间的矛盾冲突。听告状者百度公司说来是这样的：

百度公司是国内网络业有名的软件技术提供商和平台运营商。2002年6月百度推出软件“百度ie搜索伴侣” 和集成于微软ie浏览器的搜索工具“百度搜霸”。可就在当日，他们发现新软件的注册表信息被删除了，不能正常运行。细查，是3721公司的“3721网络实名”软件删除了他们的注册表信息。针对这个情况，2002年7月，百度推出软件的升级版，而3721紧追不舍，于当天晚上，也升级了他们的“网络实名”软件，依然删除百度公司软件的注册表信息，使百度软件不能正常运行。不到一周，3721再次将“实名”软件版本升级，增加了对百度软件的安装拦截功能。2003年以后，3721在“实名”软件中专门设置了一个含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串的cnsminkp文件，这个文件程序对“3721网络实名”软件的运行毫无帮助，专为对同类地址栏搜索软件进行识别，阻止用户从网站下载“百度ie搜索伴侣”、“百度搜霸”软件，致使所有安装了“3721网络实名”软件的用户均不能正常下载、安装和运行 “百度ie搜索伴侣”和 “百度搜霸”。

百度公司将3721诉上法庭，认为3721的行为，使百度遭受重大经济损失，导致用户对百度公司软件可靠性的怀疑，严重损害了百度公司的声誉。侵犯了其对“百度ie搜索伴侣”软件所享有的修改权、发行权和网络传播权，构成了不正当竞争。诉请法院判令3721停止侵权行为，在“3721.com”网站和“baidu.com”网站公开赔礼道歉，就侵犯著作权和不正当竞争行为“3721网络实名”一案，赔偿经济损失100万元，赔偿其他经济损失5150元并承担诉讼费用。“百度搜霸”一案赔偿经济损失50万元，赔偿其他经济损失5000元并承担诉讼费用。

案子10月开庭。法庭上3721也有自己的说法： cnsminkp文件是软件产品共同的组成部分，删除该文件不影响“3721网络实名”软件的表面功能，不意味着不影响该软件的其它功能。同样，“百度ie搜索伴侣” “百度搜霸”也影响3721公司的“3721网络实名”软件的正常下载和安装，出现相同的冲突现象，这些现象都属于正常的软件冲突问题。

究竟谁的说法占理呢？经过3个月的审理，法院认为： “3721网络实名”仅对“百度ie搜索伴侣”、“百度搜霸”的发行和通过网络传播设置了障碍，没有根本地阻止该软件的发行及网络的传播。对百度有关3721著作权侵权的诉讼请求不予支持。二公司之间存在竞争关系，3721公司的行为减少了百度公司的交易机会，以不正当的手段谋取竞争优势，违反了公平、诚实信用的原则，构成了不正当竞争行为。判3721“于判决生效之日起不得妨碍 百度软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行；3721公司赔偿百度公司为诉讼支出的合理费用五千元；由于百度公司未就其遭受的经济损失举证，故驳回百度公司的其他诉讼请求。

3721公司在一审判决后在网上打出公告框，提示用户可以通过卸载3721软件的方法解决“妨碍 百度软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行”的问题。他们认为，对于冲突的软件，用户完全可以自主选择。

案子没有结束，百度、3721对判决均不满意，双双上诉至北京市第二中级人民法院。

百度的上诉理由是： “3721网络实名”软件使百度软件包内容发生变化，侵犯了其两软件的修改权，其软件阻碍，侵犯了百度软件的发行权和网络传播权。原审判决不足以使3721公司停止侵权行为。百度软件能够给百度公司带来巨大的收益，3721公司恶意阻止百度公司进入网络搜索服务，牟取垄断利润。应判3721公开赔礼道歉赔偿经济损失。

3721公司不服原审上诉认为，软件冲突涉及双方的技术问题，需要冲突双方长期、密切合作才可能解决。用户对于冲突的软件享有平等的选择权。3721公司通过公开渠道向用户告知了软件可能存在冲突以及解决冲突的方法。原审判决会给本行业造成负面影响，且缺乏可执行性。网络关键词行业是互联网的新兴行业，其中的技术因素很复杂，商业规则有待规范。本案纠纷的解决超出了法院的职责范围，有待于行业自己来解决。

    双方辩护人在法庭上你来我往声辩不停。法庭作出终审判决。

      维持3721赔偿百度公司为诉讼支出的合理费用的判决；撤销原审判决“生效之日起不得妨碍百度软件以点击鼠标左键的方式正常安装运行”和“驳回百度其他诉讼请求”；判3721公司立即停止以“3721网络实名”软件阻碍百度公司“百度ie搜索伴侣”、“百度搜霸”软件正常下载、安装和运行的涉案不正当竞争行为；驳回百度在线网络技术（北京）有限公司的其他诉讼请求。       

记者视野：

一个标志 一个期待

　　说起114大家知道是电话查询；说起网址查询，大家该知道3721。在最初的网络上，3721公司因先行一步， 占领了很大的市场份额。随着网络业的发展，众多公司纷纷推出网络搜索引擎，网络市场竞争日趋激烈。在这种激烈的竞争中我们看到，互联网产业如想得到长足的发展，需要一个有序的市场环境。

大概是在去年10月，就在本案审理过程中，3721刚刚输掉了和cnnic的官司， cnnic的通用网址和3721的网络实名是自然语言寻址技术上的直接竞争者，法院最终判定3721构成侵害cnnic名誉权而结案。

如今，百度官司直接将寻址技术市场竞争方式列入案本，其对互联网产业的未来发展所起的作用不言而喻。

“百度”的名字是取“众里寻他”“数百度”之意吧？而3721，是“不管三七二十一”都“能寻到”的意思吗？很有意思的两个名字！不管怎样， “百度搜索”与“3721实名”功能基本相同，都是大家网络搜索的好工具。相同功能的产品自然使设计者成为有力的竞争对手；有了竞争对手，网络商家纷纷将软件不断升级，以得到更多的网络会员和用户。关键是怎样升级才是正当的合法的，才是真正意义上的服务用户，才是真正意义上的技术进步！

百度和3721的软件随着升级，其软件冲突也不断地加大，仅仅是软件的冲突在升级吗？利益矛盾冲突的双方在竞争中应如何把握竞争的原则？ 3721在软件在升级中加入一些新的功能模块，造成网络用户在使用了3721的软件后无法正常下载、安装和使用百度的软件，造成对其他一些网络搜索软件的限制性冲突（不只百度一家的软件在受到这样的待遇）。矛盾就此激化。而许多无能为力的消费者成为了他们竞争的受害者，在使用冲突中唉声叹气。

法院详细分析案件的具体缘由，依据相关的法律原则，认为案件更多关涉的是网络技术的不正当竞争。案子在网络业界热闹了一年的时间，由于网络实名会员每年要交纳一定的费用，案判结果直接涉及到众网络公司的市场利益，业界翘首观望，并希望能有一个行业规定，以解决市场分割的矛盾，众学者专家也纷纷发言，各自阐说“生知熟见”。

观察案子的两次判决，在实体上，都判3721承担合理的法律诉讼费用，驳回了百度在线要求3721赔偿100万元经济损失并公开道歉的诉求。但原审判决出来后，曾有法律专家表示，以“违反了公平、诚实信用的原则”来认定属于不正当竞争的行为，暴露出了我国立法中反不正当竞争法的不足，相关立法迫切需要加强；有专家说，这是一场没有赢家的官司，关键是要维护用户的利益。显而易见，判决的意义并不在于经济的赔偿，如“秋菊的官司”——在于法律给这场竞争的明确说法。在随后的二审中我们看到，案件判决清晰明了地确认了不正当竞争的性质。在有关网络寻址技术相关法律问题专家研讨会上，许多专家表示了对判决的赞同。

结案后百度、3721均对结果表示欢迎；但3721还表示对部分证据的采信和判决表述有保留意见；3721宣布因百度公司长期以来的不正当竞争行为，已于正式向人民法院提起诉讼……此后的故事另当别论吧。

本场关涉网络不正当竞争的司法判决在业界的竞技场上已成定格，此案的重大意义在于第一次从司法的角度明确判定：刻意屏蔽或干扰其他软件安装和运行的做法属于不正当竞争，是非法行为。这一判定，将对中国互联网界和各软件行业的规范化起到促进作用。该案自然地成为我国相关司法的标志性案例。

……尘埃慢慢落定，关涉网络不正当竞争的相关司法解释在此案的落幕中成为最新的期待。

法眼看案

四个阶段 四个焦点

整个案子过程和分析繁冗复杂。到底原被告竞争的真相如何？直指案子关键的焦点问题司法是怎样解决的？记者见到了审理案子的法官、北京市第二中级人民法院民5庭的副庭长绍明艳。她有条不紊地谈了整个案子的“审判眼”。

绍副庭长告诉记者，原被告软件的冲突分四个阶段：第一阶段的冲突属于合理的范围，软件竞争规定在一个正当的范围。正当的竞争应当给网络用户一个选择权，用户应当能够随时按自己的意愿选择、安装、使用软件。如果控制网络用户的使用选择权就超出了正当的范围，就形成了妨碍，另一方的相对利益就受到了损失。案件进入第二第三第四阶段，其冲突都表现为不正当竞争。

案子在判决中有以下四个争议的焦点：

焦点一，著作权案还是不正当竞争案

3721的涉案行为是否构成侵犯百度软件的著作权？根据我国著作权法的有关规定，百度是涉案软件“百度ie搜索伴侣”“百度搜霸”的著作权人。百度公司主张其享有该软件的插件版和软件版的著作权，但该软件的插件版和软件版仅表明用户获取该软件的不同的渠道和技术手段，二者并不就此构成著作权法意义上的不同作品；百度软件与3721软件之间存在后安装者修改在先安装者注册表信息的情况。虽然注册表信息直接影响软件的运行，但注册表信息并非计算机软件作品的组成部分，对注册表信息的修改不应视为对软件作品的修改；而且，我国著作权法虽规定的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间地点获得作品的权利。案中虽然存在3721软件与百度软件相冲突，改变百度软件运行语言的情况，但百度公司没有举证证明3721公司未经许可、没有提供百度公司涉案软件及该软件通过网络传播的证明，因此百度公司据此主张3721公司侵犯了其软件著作权并要求其承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿经济损失的法律责任，于法无据。

焦点二，被告是否构成不正当竞争

根据我国反不正当竞争法的有关规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。互联网行业作为新兴行业，发展速度很快，为规范网络的健康发展，我国除制订相关法律法规外，中国互联网协会还组织制订了互联网行业自律规范——《中国互联网行业自律公约》，规定从业者应尊重、保护消费者及用户合法权益，反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序等。

涉案“百度ie搜索伴侣”、“百度搜霸”和“3721网络实名”软件均为供互联网用户免费下载具有地址栏搜索功能的商业软件，百度与3721作为提供地址栏搜索软件的同行业竞争者。根据法院查明的事实，两软件之间所的冲突随着竞争的升级而逐渐升级。开始还是合理冲突阶段，软件之间的正常冲突现象表现为在后安装的软件生效，但仍保留在先安装的软件，用户仍有对在先安装的软件的选择权。

但在2002年7月，两公司都曾对各自软件进行升级，无论先安装哪个涉案软件，均出现在后安装者修改在先安装者注册表信息致使在先安装的软件不能正常运行的情况。使用户的计算机操作系统无法再识别在先安装的软件，继而用户无法再使用在先安装的软件，而只能使用在后安装的软件，此冲突现象不仅使用户不能正常行使选择权，而且使在先安装的软件不能接受用户的平等选择，从而丧失相应的交易机会。此时，冲突已经超出了正常的合理范畴，修改他人软件注册表信息的技术措施具有不正当竞争行为的性质。

在2003年10月17日，在先安装“3721网络实名”软件后，系统目录中出现cnsminkp文件。再登陆百度网站，则无法通过点击鼠标左键的通常方式下载“百度ie搜索伴侣”、“百度搜霸”软件，仅可通过点击鼠标右键以另存为方式下载，但无法安装；删除cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键以另存为方式下载，但可安装运行。显然，“3721网络实名”软件对百度软件的下载、安装和运行产生了阻碍。该阶段的软件冲突也超出了正常软件冲突的范畴。

2004年2月17日，安装“3721网络实名”软件后，下载安装“百度ie搜索伴侣” 、“百度搜霸”软件时，安装失败并弹出“软件冲突警告”对话框，选择其中每一选项后，安装均失败。而卸载“3721网络实名”软件后，即可成功下载安装百度软件。3721公司使用技术措施所造成的冲突超出了正常软件冲突的范畴，普通用户丧失了对百度软件的选择权。此冲突现象发生在原审判决后，法院判属在本案审理期间的延续，属于此案审理范围。

3721公司的行为不仅使用户不能正常行使其选择权，而且使百度公司的搜索软件不能接受用户的平等选择，从而丧失了相应的交易机会。3721公司的行为构成不正当竞争。

3、         如何裁定双方间的非正常冲突

3721公司提出，涉案两软件之间及两软件与其他地址栏搜索软件之间存在的冲突为正常的技术冲突，对双方均无损害，且其为避免正常的技术冲突，已向用户作出卸载“3721网络实名”软件的提示，卸载后亦可避免冲突的发生。

虽然百度搜索软件于2002年6月17日推出时确与“3721网络实名”软件存在冲突，但仅限于“3721网络实名”软件不能正常运行的情况；涉案两软件与其他地址栏软件之间的冲突也大多表现为相关软件不能正常运行，而不涉及相关软件的下载、安装问题。而3721公司的涉案行为不仅表现为使百度公司的搜索软件不能正常运行，而且表现为不能正常下载、安装等方面，其涉案行为不应视为正常的软件冲突的表现。

百度公司认可“百度ie搜索伴侣”、“百度搜霸”软件亦对“3721网络实名”软件的安装运行产生妨碍，但3721公司不能以二者之间存在非正常的冲突为由，对其实施的涉案不正当技术措施所造成的后果免除相应的法律责任。

百度公司认可其对3721公司的涉案软件的安装运行亦采取了屏蔽措施，但其主张该行为系出于防御目的，如3721公司停止其涉案行为，其亦将停止上述行为。百度公司的上述行为有不当之处，3721公司对此未提出主张，故法院对此未予处理。

百度公司在本案中主张“3721网络实名”软件中含有“百度”、“百 度”、“baidu.com”等字符串的cnsmincg.ini文件是cnsminkp文件运行时需调用的文件，是该文件对百度公司的涉案软件起到屏蔽作用，阻碍了百度公司涉案软件的正常下载、安装和运行，但3721公司主张上述两文件为两个独立的文件，cnsmincg.ini文件仅起到对同类地址栏搜索软件的进行识别，以进行冲突提示的作用。百度公司未就此进一步举证证明，法院对其主张未予支持。

4、关于经济赔偿

百度公司请求法院就3721公司涉案不正当竞争行为判令其承担停止侵权及赔偿因诉讼而支出的合理费用得到了本院的支持。

百度公司未提交证据证明3721公司的涉案行为对其商誉造成的损害，百度公司主张3721公司承担赔礼道歉法律责任的上诉请求，依据不足；百度公司作为涉案商业软件的经营者，并非百度网站的实际经营者，其免费向用户提供涉案软件，亦未能举证证明3721公司涉案行为给其造成的经济损失。责令3721公司停止涉案行为足以达到维护其正当合法权益，规范涉案不正当竞争行为的目的。因此，百度公司主张3721公司承担赔偿经济损失的上诉请求，被法院驳回。

绍副庭长告诉记者，二中院民5庭近年接到了不少新型案件，案子复杂多样，他们对这些案件进行多方的研究，调查听取各方面的意见，但依据的法律的原则是不变的。

三角谈桌

多个角度多个看点

不久前，北京市第二中级人民法院民5庭就“网络寻址技术相关法律问题”举办了一个专家研讨会，来自政府机构、研究单位、网络信息软件行业的各方面的专家就网络寻址技术的相关法律问题和“百度-3721案”进行了座谈。

（原文载于9月1日《中国新闻出版报》未经允许请勿转载）