知识产权侵权案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是知识产权纠纷案件最基本的类型之一。研究知识产权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护知识产权人享有的专利、商标、著作权等知识产权不受侵害，对建立和完善知识产权侵权法理论，都具有重要的意义。特别是近几年来，我国知识产权法学界和司法实践部门对知识产权法侵权归责原则进行了赋有积极意义的一系列讨论。在讨论中观点鲜明、论据充分、结合实践，并同我国面临“入世”为履行与贸易有关的知识产权协议有关义务做好准备工作联系起来，促进了我国知识产权侵权理论的建立和完善，促进了我国知识产权司法和行政执法的水平。虽然在有些问题上意见并不尽一致，但各种观点都能以理服人，学风端正，研究硕果累累。为了给正在修改的几部知识产权法提供一些有益的建议，笔者仅对我国应确立的知识产权侵权赔偿责任归责原则，提出个人的浅见。

第一节  知识产权法归责原则的概念

归责的含义，是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后，应以何种根据使其负责；此种根据体现了法律的价值判断[1]。归责原则实际上是归责的规则，是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准[2]，居于责任的核心地位[3]。可以说，侵权行为法全部规范都奠基于归责原则之上。[4]因而，它在侵权法中的位置极为重要，是司法人员处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。[5]侵权法的归责原则，是民法基本原则在侵权法领域的具体化。[6]知识产权法当属民法的特殊法，研究知识产权法的归责原则，不能不将上述归责的概念和其理念作为研究的起点和基础。

本世纪以来，归责原则呈现多元化趋向，且两大法系的多元归责体系正日趋接近；正从单一的过错责任向过错推定、公平责任、无过失责任发展。[7]从现代民法侵权行为法的发展来看，特别是作为与高科技等先进生产力相适应的知识产权制度，单一的归责原则并不能应对形势需要。而需要设置一个知识产权侵权归责原则体系[8]。由于归责原则的极端重要性，民法学者历来重视对它的研究，学者关于归责原则体系的观点，也极为纷繁复杂。[9]民法学者提出的民事侵权的归责体系林林总总，有代表性的就有一元、二元和三元归责体系之说。[10]在知识产权侵权法领域内，关于归责原则的讨论仅是最近几年的事[11]，存有不同见解之争，在所难免。

笔者认为，在讨论知识产权法侵权归责原则时，应当注意相互联系的以下几个概念的区别：将侵权行为的认定与对侵权责任构成判断相区别；将侵权行为责任构成要件与损害赔偿责任构成要件相区别；将侵权损害赔偿责任构成与侵权其他形式的民事责任构成相区别；将归责原则与侵权责任构成的联系和归责原则与侵权行为认定的联系相区别。在分析探讨中，应当就所研究的概念或范畴等统一讨论标准，并准确把握知识产权国际条约或协议以及国内法律相关规定的确切含义，正确理解和掌握在我国应当确立的知识产权最低保护水平[12]和执法政策。

依法公正审判知识产权侵权案件的关键之一，是掌握知识产权侵权损害赔偿的归责原则。在知识产权领域中，归责原则同样是知识产权侵权行为法和理论的重要核心，是法院审判知识产权侵权案件的基本准则之一。在知识产权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥知识产权侵权法归责原则的功能，尤其重要。由于对归责原则的不同理解甚至发生误解，就会对知识产权执法活动产生影响，其结果不但会直接涉及当事人正当权益的合理实现，还会对国家法制的统一和法律的尊严产生不良影响。

知识产权法侵权归责原则，是指侵害知识产权的损害事实或者法律规定涉及知识产权的其他事实已经发生，确定行为人对自己的行为应依何种根据承担民事责任的原则[13]。知识产权法归责原则具有如下特点：1、普遍适用于知识产权法领域，专为侵害各类知识财产及其相关精神利益的行为寻求应承担责任的根据。2、不但适用于对知识产权造成损害的行为或情形，还适用于尚未造成具体损害，但已违反知识产权法具体行为规范的行为或情形。3、体现知识产权侵权法全部规范功能，不但为侵权损害赔偿责任寻求根据，也为赔偿以外的其他民事责任寻求承担责任的根据；不但要对侵犯知识产权的行为进行坚决的制裁，同时也注意防止对知识产权的滥用行为，保障先进科技文化的传播和社会的公共利益的实现。4、是一个具有内在逻辑关系，各项归责原则起相互作用和补充的归责系统。此外，要注意到，知识产权法的归责原则不同于知识产权损害赔偿原则。前者是解决最终的责任依据或责任的根本要素问题[14]，不从损害事实的角度出发而从过错等因素出发研究问题[15]。后者则是解决在责任确定以后的损害赔偿的依据问题，其着眼点在损害事实，以确定损害赔偿的范围为己任[16]。损害赔偿原则归根结底受到归责原则的制约和指导[17]。知识产权法归责原则最终从属于民商法归责理论和原则。

第二节  知识产权法定归责原则辨析

根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则[18]和公平责任原则。过错推定原则也是过错责任原则的一种特殊表现形式[19]。

问题的关键是上述归责原则是否适用于知识产权侵权纠纷案件，知识产权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则[20]。当前在知识产权审判实践中及在知识产权法律理论研究中，对此众说纷纭，已关系到我国民法、知识产权法的严肃执行，知识产权纠纷案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题。

在我国，知识产权是一种民事权利，应该是不容置疑的[21]。知识产权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括专利法、商标法和著作权法等在内的知识产权法[22]的一般法，专利、商标和著作权法等知识产权法是民法的特殊法。商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度。这是不能人为的割裂的。试想抽出民事主体、债、合同、民事责任等民事法律制度，知识产权法就失去了躯体和框架，知识产权必然会丧失完备的法律保护。然而专利、商标和著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点。这些特殊性又决定知识产权法的民事特殊法的地位。也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护；一般的则不另作规定而适用一般法。这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。

民法通则第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”这一民事法律规定将过错责任原则以法律形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数知识产权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然应当适用知识产权侵权纠纷案件。

再看作为特殊法的著作权法第四十五条、第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的７项（除去第８项未作具体规定的弹性条款）及第四十六条规定的７项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为。如：实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创造为谋取个人名利，在他人作品上署名；剽窃、抄袭；未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。

有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写“明知”字样，就不是有过错才追究责任，就不属适用过错责任原则。笔者认为，这种观点理由是不充分的。很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人“未经允许”实施了某种本属著作权人的权利，因为法条上无“明知”字样，要追究责任必须适用“无过错责任原则”，否则就处理不了，也是荒谬的。笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任法律规定通常与法条中载明“明知”、“已知”具有密切的联系，但法条上不写“明知”或“应知”，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了“无过错责任原则”。[23]

还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版。为此发问如是适过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护。但笔者对此种证明不以为然。按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任。其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人。第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有过错的民事责任。当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿。如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务。在前述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力，书稿的价值，专业理论科学性等作出进一步的了解和评估。在了解中注意书稿有无侵权情况。这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的。未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错（过失）责任。不管从前者还是后者角度分析，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据。

根据民法通则和著作权法（《计算机软件保护条例》第三十条规定的8种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述）的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应为最基本、最主要的归责原则。而其中适用过错推定原则[24]的情形较多。在我国的民事侵权行为法律规定中，对过错推定原则的体现一般为将某种侵权行为作出具体的列举式规定[25]。民法通则中适用过错推定原则的规定即是如此。在民法通则中，并未对具体的著作权侵权行为作出规定。而在民法通则颁布适用以后通过实施的著作权法完成了规定具体侵犯著作权行为的任务。著作权法第四十五条、第四十六条对著作权侵权行为的规定即是体现过错推定原则的一种形式。这种立法形式昭示：凡实施了著作权法这两条规定的侵权行为而追究民事责任时，应当适用过错推定原则[26]。在著作权侵权归责原则上认识上的争论，反映了在我国知识产权法制框架和知识产权侵权理论层面的某些趋向性的重要问题。在确立和完善知识产权侵权行为法和理论过程中，如何以民法和民法理论进行统领，将民法中的侵权理论与知识产权法这一新兴领域的实际相结合；同时，在此种结合过程中，是民法及其理论得到新的发展和充实，特别是它对高科技等新兴生产力发展和知识经济的适应，意义十分重大。我们不能不承认近年来关于知识产权侵权归责原责等方面的讨论，某种程度上折射了前述那种“结合”的不足，是面对知识经济等新形势的理论准备不足。在具体业务层面，则是我们对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是在某种意义上不加分析地过分强调知识产权侵权特殊性的反映。

在专利法领域，情况稍有复杂。根据专利法第十一条的规定，未经专利权人许可而制造、销售[27]、使用或者进口专利产品的，都构成了侵犯专利权的行为。但从专利法其他条文[28]分析，对这几种不同的侵权行为，所承担的责任和责任构成并不相同。有学者将专利法对制造和进口的保护称为绝对保护，而对其他销售、使用等的保护称为相对保护[29]；对制造和进口的侵权责任的追究认为是不问主观过错，而对其他行为的侵权责任构成，则要分析行为人的主观过错与否。“不论制造者的主观意愿如何，也不论制造者是否实际知晓专利申请或专利权的存在，不经专利权人同意而制造专利产品都会构成侵犯专利权的行为或者需要承担一定的责任。”“不管进口者的主观意愿如何，未经专利权人同意而进口专利产品的行为都会构成侵犯专利权的行为。”[30]其中提到需要承担一定责任的制造者，是指一种特定的情况，即在某项产品申请了发明专利但尚未公布的时间期间内，他人独立地制造了相同的产品。在专利申请公开之后，行为人就不能自由地继续其制造行为，而是需要支付适当的使用费[31]。这也是一些学者提出确立无过错归责原则的事实依据和理由之一。但是笔者认为，我国专利法仍旧确认了专利侵权行为责任构成的过错原则和过错推定原则[32]。只不过专利法对为生产经营目的的制造、进口等经营行为，预先规定了法定的注意义务；对独立制造产品的经营者也规定了相应的注意义务，包括他人专利申请公开之后不得自由继续制造行为和支付使用费的注意义务。对不尽注意义务，就可能承担法律责任；不尽注意义务而承担了责任，不能归结为对无过错责任原则的适用。商标侵权行为、侵犯商业秘密的行为等类同，在此不作赘述。