庭审中，被告对法院诉前保全的证据（即被告在山头村种植的玉米品种）提出异议，认为属于自己研制的“汇元53号”，不是原告受保护的“登海9号”。为此要求对诉前保全的玉米杂交种在农业部进行技术鉴定。经国家农业部植物新品种保护办公室推荐，并征得原、被告双方的同意，对诉前保全的玉米杂交种依法委托北京市农林科学院玉米研究中心进行技术鉴定，即对被告生产的玉米杂交种是否为原告受保护的“登海9号”玉米杂交种进行了鉴定。经鉴定结论为：送检样品中，有54%的籽粒与“登海9号”杂交种没有差异，可以认定是“登海9号”杂交种，有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样（经分析是制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉引起）。采用的鉴定方法为利用dna指纹技术，酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种技术鉴定，其中dna指纹技术采用了多态性能较好的02，f10，ms，n11，h19，f03，g16，d02，i11，m06等10个引物进行dna指纹分析，共检测出102个dna片段。

    经开庭质证，原告对鉴定结论无异议。被告对鉴定结论有异议，认为被鉴定的玉米杂交种中有46%的籽粒与“登海9号”杂交种不一样，不是自交或接受外来花粉而致，是遗传变异引起。理由为：原告授权的“登海9号”玉米杂交种所使用的亲本种子中的父本dh8723-2与被告自有的h8723是相同的。对此鉴定人认为：（1）送检样品中与“登海9号”不同的籽粒，绝大多数与标准“登海9号”中的自交苗一样，为了检验这一结论的正确性，专门对制种田父本也进行了化验分析，发现父本中有与送检样品中杂交种一样的籽粒，说明部分父本接受了母本花粉，因此可以肯定，由于母本抽雄不彻底，有散粉植株存在，该部分籽粒是自交苗。（2）与“登海9号”不同的籽粒，有一部分籽粒的基因型与母本不一样，也是杂合体，但其中没有发现来自父本的基因型，只能是接受外来花粉引起。基于以上两点，46%不一样并非遗传变异引起。

    本案经本院公开开庭审理，针对当事人的陈述及提供的证据，经过举证、质证和辩证，本院认定如下事实：

    2000年5月1日，由山东省莱州市农业科学院（以下简称农科院）自行培育的“登海9号”玉米杂交种被国家农业部授予植物新品种权，品种权号为cnaf9990061.2。2001年1月15日农科院将登海9号玉米杂交种品种权转让给了原告，该变更申请已在2001年第2期《植物新品种权保护公报》中予以公告，并于2001年4月6日缴纳了品种权维持年费。即原告享有“登海9号”玉米杂交种的专用权。被告于2001年5月25日经内蒙古自治区种子管理站批准，申请在赤峰市宁城县繁殖玉米，品种号为“掖单53” 玉米组合，制种田落实在山头乡山头村。并与山头村村委会主任马军签订了农作物种子预约生产合同。其中“掖单53号”玉米杂交种的生产面积为400亩，并办理了主要农作物种子生产许可证，证号为0387。被告在山头村生产（繁殖）的品种名为“掖单53”玉米杂交种，经本院依法委托北京市农林科学院玉米研究中心利用dna指纹技术、酯酶同工酶等电聚焦电泳和蛋白质电泳三种方法对诉前从制种田中保全的玉米杂交种进行技术鉴定，该品种为“登海9号”玉米杂交种。虽然鉴定结论中认定被告生产的种子中有46%的籽粒与“登海9号”不一样，但主要原因为制种过程中母本抽雄不彻底，造成自交结实和接受外来花粉而引起，即种子纯度不够，并非基因变异引起。原告提供了该单位的有关成本计算清算，其直接损失为被告生产的400亩种子乘以每亩350公斤，扣除生产成本和经营成本，利润为431200元。

    本院认为：

    植物新品种是经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具有新颖性、特异性，一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。完成育种的单位或者个人对其授权品种，享有排他的独占权，任何单位或个人未经品种权所有人许可，不得以商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。本案中原告于2001年1月15日通过转让的方式取得了“登海9号”玉米杂交种的品种权人资格，享有排他的独占权，应受法律保护。被告未经品种权人原告的许可，以生产（繁殖）“掖单53号”（汇元53号）玉米杂交种的名义，擅自生产（繁殖）“登海9号”玉米杂交种。所生产的玉米品种经鉴定为“登海9号”，对此被告应承担侵权的法律责任。被告辩称其繁殖的玉米杂交种为“汇元53号”（掖单53号）的理由不能成立。其要求对被鉴定物进行田间种植鉴定，没有法律依据，本院不予支持。被告辩称其繁殖的“汇元53号”玉米杂交组合使用的亲本种子的父本h8723为自行培育，并申请了品种权保护，原告生产的“登海9号”所使用的亲本中的父本dh8723-2，侵犯了被告品种权的理由不能成立。因被告既未提供h8723品种权授权证书，又未提供“汇元53号”属被审定的品种。就本案而言，不管被告采取何种生产方法，只要其生产的品种经鉴定为“登海9号”即构成侵权。《中华人民共和国植物新品种保护条例》第10条规定，在下列情况下使用授权品种的，可以不经品种权人许可，不向其支付使用费，但是不得侵犯品种权人依照本条例享有的其他权利：（一）利用授权品种进行育种及其他科研活动；（二）农民自繁自用授权品种的繁殖材料。被告据此认为其育种行为属单位正常的科研活动，不构成侵权。经本院查证，被告在内蒙赤峰市宁城县山头乡山头村繁殖的玉米杂交种不但在内蒙种子管理站领取了主要农作物种子生产许可证，而且与山头村村委会主任马军签订了农作物种子预约生产合同。其种植行为为制种（生产种子），而非科研活动。被告认为其制种行为属正常的科研活动的辩称理由也不能成立。原告提出的实际利润损失符合法律规定和本案事实，应予确认支持。原告要求被告赔偿差旅费及律师代理费的依据不足，对此诉请，本院不予支持。

    综上，经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国植物新品种保护条例》第2条、第6条及《中华人民共和国民法通则》第118条、第134条第1款第（1）（7）（9）项之规定，判决如下：

    一、被告山东省莱州市农业科学研究所立即停止侵犯原告山东省登海种业股份有限公司所享有的“登海9号”玉米品种专用权的行为。

    二、被告山东省莱州市农业科学研究所于本判决生效之日内在《农民日报》上刊登启事消除影响（内容须经本院审核）。

    三、被告山东省莱州市农业科学研究所于判决生效起10日内赔偿原告山东省登海种业股份有限公司经济损失人民币431200元。

    四、限令被告山东省莱州市农业科学研究所于判决生效后30日内销毁所生产的侵权品种。

    五、驳回原告山东省登海种业股份有限公司的其他诉讼请求。

    本案案件受理费10010元，由被告负担8978元，原告负担1032元。诉讼保全费400元，鉴定费1000元由被告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

审判长  胡雪莹

审判员  段月梅

审判员  白  清

二oo二年二月一日

书记员  李鹏飞