湖北省高级人民法院民事判决书

（2001）鄂民三终字第4号

    上诉人（原审被告）：戈宁，男，33岁，汉族。住所地：武汉市江岸区湖边坊村8号4楼1号。

    委托代理人：刘树九，湖北森生律师事务所律师。

    被上诉人（原审原告）：武汉市强森商贸有限公司，住所地：武汉市武珞路652号。

    法定代表人：周永欣，该公司执行董事。

    委托代理人：周立强，该公司经理。

    委托代理人：王远亮，湖北法辉律师事务所律师。

    被上诉人（原市被告）：招商银行武汉分行解放公园支行，住所地：武汉市解放大道1264号。

    负责人：魏立江，该支行行长。

    委托代理人：张俊、阎勇，招商银行武汉分行职员。

    上诉人戈宁为与被上诉人武汉市强森商贸有限公司（以下简称强森公司）、招商银行武汉分行解放公园支行（以下简称招行解放公园支行）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2001）武知初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戈宁、委托代理人刘树九，被上诉人强森公司的委托代理人周立强、王远亮，被上诉人招行解放公园支行的委托代理人张俊、阎勇等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

    原审法院经审理查明：

    戈宁于1998年6月在强森公司工作，从事魔芋制品销售业务。1998年11月18日，戈宁离开强森公司后，仍然使用强森公司名称，经营与强森公司相同的魔芋制品至2001年3月。戈宁为经营方便，以强森公司名义向招行解放公园支行申请开立基本账户。在招行解放公园支行审查并留取的开户资料中，存有戈宁提交的强森公司企业法人执照副本复印件、企业代码证复印件和盖有三枚伪造印章（即强森公司公章、财务专用章、法定代表人印章）的印鉴卡片。招行解放公园支行通过银行账户管理系统检测，在确认强森公司从未开立过基本账户的情况下，报人行武汉市分行审批，核发开户许可证。招行解放公园支行依许可证向申请人开立名称为强森公司，账号为1080951310001的基本账户。戈宁经营期间，以强森公司名义向上述账户结算经营销售额计312500元。2001年6月8日，强森公司在欲开基本户不能的情况下，才发现戈宁经营和开户情况。同月11日，戈宁应强森公司要求注销了在招行解放公园支行开立的基本账户并将余款121.61元转人强森公司在建行的账户上。另查明，戈宁于1999年10月投资注册武汉市模裕商贸有限公司，法定代表人系戈宁本人。经营范围魔芋粉、魔芋制品等。

    原审法院认为：

    戈宁以强森公司的名义经营与强森公司相同业务，其目的是想通过经营获利。戈宁无论是否离开强森公司，其采取使用假印章以强森公司名义开户并以强森公司名义经营的不正当手段，尤其是戈宁设立自己的公司后仍以强森公司名义进行经营活动，违反了反不正当竞争法关于经营者在市场交易中应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德的规定，其行为损害了同业竞争者的合法利益。戈宁客观上使用了假印章开户，又不能举证排除本人行为，应承担举证不能的法律责任。关于招行解放公园支行对申请人开户资料的审查责任，戈宁提供的强森公司执照和企业代码证是原件还是复印件，原、被告双方意见不一致，但又都不能提供证据证明其主张。因此，根据戈宁提供的印章是伪造的这一事实，原审法院采信强森公司主张，未提供证照原件。对招行解放公园支行的行为应视为未严格履行审查义务。虽然招行解放公园支行在履行审查义务中存在瑕疵，但招行解放公园支行作为结算和支付的服务中介机构，没有参与强森公司与戈宁之间的市场交易活动，与原、被告并非同业竞争关系。因此，招行解放公园支行在本案中行为不构成对强森公司的不正当竞争，不应承担责任。关于强森公司请求判令被告赔偿损失的问题，鉴于强森公司未对赔偿金额提交相应证据以及被告获利难以计算的情况，原审法院根据被告侵权性质、持续的时间、以及侵权经营的销售额等，酌情确定赔偿数额。据此，原审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（七）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：一、戈宁赔偿强森公司人民币50000元，于判决生效之日起十日内同行完毕；二、驳回强森公司的其他诉讼请求。案件受理费2910元，由强森公司负担580元，戈宁负担2330元。

    一审宣判后，戈宁不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，驳回强森公司在诉讼请求，由被上诉人承担一、二审案件受理费。其上诉理由为：

    1．原审判决将没有查清的事实作为已经查明写人判决，影响认定。具体是：戈宁离开强森公司的时间；强森公司提供的在工商机关预留印鉴的书证不是原件，也没有相关部门加盖的印章；强森公司的诉状中称非法账户的存在使其一直未能开立基本账户，庭审中改口称是2001年6月网上查询才知道此情况。原审采信了与其诉状不一的说法。

    2．原审说理部分没有道理，判决不当。在诉讼双方意见相悖并均未提供证据的情况下，原市根据“戈宁提供的印章是伪造的这一事实”，采信强森公司主经，认定开户时提供的强森公司执照和企业代码证不是原件，缺乏依据。戈宁如果真的使用复印件开户，没有招行解放公园支行的违规行为共同起作用，是不能构成侵权的，属于共同侵权，原判开脱了招行解放公园支行的责任。强森公司提出8万元的损失无证据证明存在，一审法院酌定赔偿数额不当。

    被上诉人强森公司针对戈宁的上诉口头答辩称：

    1．上诉人离开强森公司是自动离开，离开时间问题与本案无关。

    2．强森公司提供的三枚印章是合法有效的，上诉人称开户所用的证件是原件应提供证据。

    3．招行未提出上诉，证明招行已承认开户时未验明证件的原件。

    4．戈宁掌握强森公司的客户资料，自然就带走了客户，导致

强森公司的损失。戈宁离开强森公司后利用强森公司的账户有312500元的销售额，应由戈宁提供增值税发票证明其获利。

    被上诉人把行解放公园支行针对戈宁的上诉口头答辩称：

    1．招行是按规定为上诉人办理开户的，没有上诉不等于承认没有尽到审查义务。

    2．开立账户是强森公司的法人行为，招行对此只作形式审查，不作实质审查。

    3．招行与本案纠纷无关，招行准许开户的行为与戈宁、强森公司之间的纠纷没有因果关系。

    二审经审理查明，原审判决认定的事实基本属实。

    另查明，1998年4月28日，强森公司注册成立，住所地洪山区武珞路652号，法定代表人周永欣。同年5月19日，强森公司在洪山建行武珞办开立“存款账户”，并一直使用该账户实现基本账户的支取现金功能。1998年6月，戈宁进人强森公司从事销售工作，同年9月离开。戈宁进人和离开强森公司都没有签订劳动合同或办理用工手续。1998年11月18日，戈宁以强森公司名义在招行解放公园支行申请开立户名为强森公司、法人代表为周永欣的基本账户，所留住所为戈宁父母住宅地址，开户所用的一套强森公司印章由戈宁持有至今。各方当事人承认，戈宁开户时留存的强森公司印鉴与强森公司留存在工商管理部门的印鉴不一样。

    又查明，强森公司1999年3月的魔芋粉销售业务进、销账增值税发票显示，该公司当时业务的利润率为16.13%。

    本案当事人争议的焦点是：

    第一，戈宁是否得到强森公司的同意在招商银行开立名称为强森公司的基本账户。

    第二，强森公司损失的数额。

    第三，招行解放公园支行应否承担赔偿责任。

    对此，本院评判如下：

    一、关于戈宁是否得到强森公司的同意，在招行解放公园支行开立名称为强森公司的基本账户的问题

    戈宁认为，其开立基本账户时出具了强森公司的工商执照副本和企业代码证原件，所使用的印章也是由强森公司交付给他的，因此可以推断出得到了强森公司的同意。

    强森公司认为戈宁的开户行为没有得到强森公司的同意，开户时所提供的证件是工商执照到本和企业代码证的复印件，所使用的印章是伪造的强森公司印章。

招行解放公园支行认为，为戈宁办理开户的手续符合有关规定，已经尽到审查义务。

本院认为：

    戈宁出具的、开户时留存在招商银行的有关证件复印件，不能证明戈宁开户时出具了工商执照和企业代码证原件。相反，在庭审中和庭审后规定的15日举证期限内，戈宁未能举证证明其使用的强森公司印章来源合法有效，或其使用的印章得到了强森公司的确认。所以，本院认定戈宁在招商银行开立基本账户没有得到强森公司的同意。

    二、关于强森公司损失的数额问题

    戈宁认为没有证据证明强森公司存在损失，没有证据证明戈宁经营获利；也不能简单地用戈宁完成的销售额推断出戈宁的获利数额。戈宁离开强森公司后没有带走强森公司的客户资源，也没有因为开立非法账户而导致强森公司经营不便的问题。戈宁完成一定销售额的主要原因是戈宁的个人劳动和努力，与使用强森公司的名称与欧户没有法律上的因果关系。

    强森公司认为其存在损失，原因是戈宁离开强森公司后从事相同的业务，带走了许多客户，导致强森公司客户的减少。戈宁使用假冒强森公司名义开立的基本账户完成了312500元的销售额，可以比照强森公司同期业务的利润率16.13%，计算出戈宁的获利，并作为强森公司的损失。

    招行解放公园支行认为，强森公司设立后，一直使用在建行武珞办开立的存款账户支取现金，没有因基本账户在招行开立而影响经营。

    本院认为：

    在本案审理期间，强森公司未能举证证明因戈宁带走部分客户而导致损失。并且在戈宁使用基本账户期间，强森公司在建设银行武用办也开立了存款账户，而且承认利用该账户支取现金，实现了基本账户支取现金的功能。强森公司主张的同期业务16.13%的利润率，也只是期间内一笔业务的利润率，并非通过财务审计得出的该公司同期整体经营利润率。退一步说，即使按照该利润率比照戈宁完成的销售额计算，戈宁获利也只有50406元，还没有扣除经营所必需的税费。所以，本院认为根据公平合理的原则，不应将该50406元全部计算为强森公司的损失。

    三、关于招行解放公园支行应否承担责任的问题

    戈宁认为，如果戈宁真的持有关证件的复印件开户，而把行解放公园支行依照规定审查的话，该账户不可能设立。如果戈宁对强森公司构成侵权，也是和招行解放公园支行的共同行为造成的，属于共同侵权，招行解放公园支行应承担责任。

    强森公司认为，把行解放公园支行未认真审查戈宁的开户申请，为不符合规定的申请人开立了基本账户，应承担赔偿责任。

    招行解放公园支行认为，其对于开户申请只作形式审查而不作实质审查，对于戈宁的开户申请已尽到注意义务。招行解放公园支行准许开户的行为与强森公司和戈宁之间的纠纷没有因果关系，不应为此承担赔偿责任。

    本院认为：招行解放公园支行开户时虽然未严格审查，但是留存了有关证件的复印件和戈宁提供的印鉴，通过银行账户管理系统确认了强森公司未开立过基本账户，并报请人民银行审批，已经履行了一定的注意义务。而且招行解放公园支行作为一个金融机构，面对社会提供经营结算的银行服务，与强森公司之间不存在竞争关系，没有共同实施不正当竞争行为的故意，所以不构成共同侵权，不应承担民事赔偿责任。

    综上，本院认为，强森公司与戈宁是两个完全独立的经营主体，对外开展业务均应以自己的真实名称进行。戈宁离开强森公司后，仍假冒强森公司的名义在银行开立基本账户进行经营，混淆了商品的来源，损害了强森公司的权利，属于不正当竞争行为，并应赔偿强森公司因此所受的损失。招行解放公园支行与强森公司之间不存在竞争关系，在本案中不构成共同侵权，不应承担民事赔偿责任。戈宁辩称部分事实没有查清、认定戈宁开户未提供原件无依据、招行解放公园支行应承担责任的上诉理由，不能成立，本院依法子以驳回。但是鉴于强森公司未因戈宁开立了基本账户而导致无法取现，以及不能将根据强森公司提出的利润率计算出的戈宁获利全部归为强森公司的损失等因素，原判判令戈宁赔偿的数额过高。据此，原审判决认定事实清楚，定性准确，判决数额欠恰当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款之规定，判决如下：

    一、维持武汉市中级人民法院（2001）武知初字第29号民事判决第（二）项；

    二、撤销武汉市中级人民法院（2001）武知初字第29号民事判决第（一）项；

    三、戈宁赔偿强森公司人民币30000元（于本判决生效后10日内支付）。

    一审案件受理费2910元，由强森公司承担580元，戈宁承担2330元；二审案件受理费2910元，由强森公司承担873元，戈宁承担2037元。

    本判决为终审判决。

审  判  长  裴  缜

代理审判员  蔡  晖

代理审判员  宋  哲

二00二年二月二十七日

书  记  员  陈  辉