山东省青岛市中级人民法院民事判决书

（2001）青知初字第24号

    原告：青岛啤酒股份有限公司，住所青岛市市北区登州路56号。

    法定代表人：李桂荣，董事长。

    委托代理人：余刚，北京康信知识产权代理有限责任公司工作人员。

    委托代理人：丁德胜，该公司员工。

    被告：青岛黄海啤酒厂，住所山东省莱西市龙口东路21号。

    法定代表人：刘尚玉，厂长。

    委托代理人：殷启峰，山东文康律师事务所律师。

    委托代理人：高学堂，青岛市四方区山东法律服务所工作人员。

    原告青岛啤酒股份有限公司诉被告青岛黄海啤酒厂不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，被告的委托代理人余刚、丁德胜，被告的委托代理人殷启峰、高学堂，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

    原告诉称：原告是一家多年来生产销售啤酒等产品的公司，原经公司的产品有近百年历史，属知名产品，曾多次获得国内外评比会的奖项，1991年获得国家首批“中国驰名商标”。被告未经原告许可，擅自生产制造和销售带有酷似原告产品标识的产品，被告侵权产品的外包装的色彩和装演设计和原告公司销售的产品极为相似，原告产品的外装演设计以绿色为主，标识上有图案文字、字体的安排、设计、构型等，这些设计和安排构型都出现在被告产品上，且惊人的相似，因此，被告的行为已经构成不正当竞争，应依法承担法律责任，请求法院判令被告：一、立即停止生产和制造带有与原告的啤酒瓶贴极为近似的标识的产品并立即停止一切为上述生产和销售目的而进行的其他任何有关活动；二、立即全部销毁带有该侵权标识的产品及其他侵权标识；三、立即全部销毁用于制造其侵权标识的专用设备和工具；四、赔偿原告经济损失以及由原告为此诉讼而支付的费用，包括诉讼费和其他费用，共计90万元人民币；五、分别在《青岛日报》以及《羊城晚报》刊登公开向原告赔礼道歉的启示。

    被告辩称：一、原告的产品装满不是特有的。产品的装潢包括文字、图案、色彩及其排列组合，就500毫升超爽圆标而言，原告的瓶贴在这四个方面没有显著的区别特征，色彩选用的绿色背景是通用的，文字表述方法是通用的，图案及其排列主要是商标、名称、产地等这些特点都不是特有的，同样640毫升方标也不是特有的装潢。二、被告使用的瓶贴与原告的瓶贴不相近似，两者具有显著的区别，原告没有提供消费者对此产生误认或混淆的证据。三、退一步讲，即使被告的上述两个瓶贴构成不正当竞争，原告的损失计算方法也存在严重问题。四、本案争议的是产品的装潢是否构成不正当竞争，但产品的利润总额既包括产品本身的生产利润，也包括产品的销售利润，将全部利润都归于销售环节显然不妥。五、星岛啤酒并不是被告的主导产品，且被告已停止生产。

    经审理查明，原告青岛啤酒股份有限公司是我国一家生产啤酒的知名企业，该企业生产的青岛啤酒具有良好的市场信誉。1991年9月19日原告的“青岛”牌商标（英文名称为tsingtao），在首届“中国驰名商标”消费者评选活动中，被评为“中国驰名商标”称号；1993年青岛啤酒获得国家轻工业部颁发的金质奖，此后青岛啤酒多次获得国家颁发的金质奖并被评为中国名酒；1992年，青岛啤酒还获得了由中国保护消费者基金会颁发的“消费者信得过优质酒”的称号。

    1998年9月25日，原告自行设计并委托青岛人民印刷厂印制“超爽圆标”啤酒瓶贴（见附图一），用于其500ml的超爽型青岛啤酒，1999年3月17日该型号的青岛啤酒投人市场。2000年3月28日，被告委托青岛印刷股份有限公司印制“超爽型”啤酒瓶贴（尼附图二）的万张，用于其生产的500ml星岛啤酒。2001年2月28日，被告对剩余的46万张“超爽型”星岛啤酒瓶贴进行销毁，并委托莱西市公证处对销毁的全过程进行了公证。

    1998年11月4日，原告自行设计并委托青岛印刷股份有限公司印制方形青岛鲜啤酒瓶贴，1999年6月三日，原告将该啤酒瓶贴改为“淡爽方标”啤酒贴（见附图三），用于其640ml淡爽型青岛啤酒，并于1999年6月24日投入市场。1999年8月25日至2000年3月17日，被告委托青岛印刷股份有限公司印制“清爽型”啤酒瓶贴（见附图四）共计354万张，用于其生产的640ml“清爽型”星岛啤酒。2001年2月28日，被告对剩余的130万张“清爽型”星岛啤酒瓶贴进行封存，并委托莱西市公证处对封存的过程进行了公证。

    上述事实，有原告提交的驰名商标证书、获奖证书、原、被告的相应产品、青岛人民印刷厂及青岛印刷股份有限公司出具的证明、原告的销货证明、被告提供的青岛印刷股份有限公司证明以及莱西市公证处出具的公证书等证据证实。上述证据已经开庭质证，本院予以采信。

    被告为证明“超爽圆标”并非是原告所特有的，向法庭提交了其自行拍摄的11种品牌啤酒瓶贴的照片，原告认为这11种瓶贴与原告的“超爽圆标”不同，不能推翻“超爽圆标”系原告所特有的事实。原告提供了广东省汕尾市公证处出具的公证书，证实原告的工作人员在该市购买了两箱500ml超爽星岛啤酒，该公证书附有两箱啤酒的照片，但相应的实物，原告未能提供。

    原告为支持其赔偿数额，向法庭提交了被告的《工业产销总值及主要产品产量》及《主要工业产品销量与库存量》表、原告1999年合并利润及利润分配表以及原告的1999年年报。原告主张赔偿数额的计算依据是，根据被告《工业产销总值及主要产品产量》及《主要工业产品销量与库存量》表，自1999年至2000年4月共计生产啤酒46690吨，根据原告1999年年报，原告1999年啤酒销售量为107万吨，根据原告提供的利润分配表，其1999年利润总额11845万元，原告的吨酒利润为110元。以原告的吨酒利润乘以被告的产量，被告生产的星岛啤酒利润应在250万元以上，加上原告为诉讼而支出的律师费、调查取证费，原告认为主张被告赔偿其90万元损失是合理的。

    被告在坚持其不构成侵权主张的前提下对原告的损失计算方法提出异议，认为：一、被告的《工业产销总值及主要产品产量》及《主要工业产品销量与库存量》表中的数宇并不能体现出其星岛啤酒的产量，星岛啤酒只是被告生产的一种啤酒，并不是被告的主导产品，而使用本案争议的两种瓶贴的星岛啤酒也只是星岛啤酒中很少一部分；二、原告的吨酒利润计算有误。其一，原告吨酒利润中采用1999年的利润总额不合理，根据原告提交的会计报告，该利润总额既包括原告啤酒销售的营业利润，也包括其他的利润，如：投资收益、补贴收人、营业外收人，将这几项利润计算在原告啤酒销售利润中不合理，如采用原告的计算方法，应以原告的营业利润作为计算依据，其二，原告称其1999年的啤酒销量为107万吨无证据支持；三、本案是产品的外包装装潢，不应将产品的全部利润归于因产品装渡所产生的利润，而应参照瓶贴装演占每瓶啤酒售价的比例、瓶贴装潢在销售环节的影响、销售利润占全部利润的比例等因素，确定全部利润的一部分作为赔偿额。被告认为，被告因本案争议的两种啤酒获利的正确计算方法是，按照被告的单位利润乘以两种啤酒的销量。由于本案争议的两种瓶贴使用的时间很短，被告使用这两种瓶贴的啤酒销量较小，没有就每种啤酒核算单位利润，一次只能以全部啤酒的单位利润作为参考，从被告1999年和2000年财务报表中的《损益表》可以看出，1999年啤酒单位利润为每吨25.85元，2000年每吨31.49元；关于产品的销量，被告认为这两种啤酒的销量应以被告委托印刷厂印制两种瓶贴的数量分别减去被告已销毁的瓶贴数量再扣除合理的损耗，得出被告已生产本案涉及的两种啤酒的瓶数，以此作为啤酒的销量。

    此外，被告还提供了其啤酒包装车间的承包合同，证明在生产过程中瓶贴的合理损耗，原告认为该证据为被告单方出具的，不具有证据效力。

    本院认为：公平竞争是市场经济条件下的经营者所应遵循的基本准则，我国的反不正当竞争法禁止经营者采用不正当的手段从事市场交易，损害竞争对手，其中的不正当手段包含有擅自使用知名商品特有的装潢，或者使用与知名商品近似的装潢，该行为会造成与他人的知名商品相混淆，使购买者产生误认，导致不正当竞争的后果。原告认为被告生产的两种啤酒所用的装潢，就是采用上述不正当的手段，损害了其合法权益，构成不正当竞争。从上述法律规定中可以看出该不正当竞争行为必须具备三个构成条件：第一，被仿冒装潢的商品属知名产品；第二，被仿冒的装潢属该产品所特有的；第三，两者的产品装潢相同或者相近似，足以导致消费者的混淆或误认。判断被告的行为是否构成不正当竞争就要依据这三个条件，关于第一个构成条件，根据本院所查明的事实，由于原告生产的青岛啤酒在全国范围内有较高的知名度，青岛啤酒应属知名商品，对此被告亦没有异议，这样第二、三个构成条件是否成立就成为本案原、被告双方的争议焦点。

    关于第二个条件，即原告在青岛啤酒上使用的“超爽圆标”和“淡爽方标”两种瓶贴是否为其所特有产品装潢问题。本院认为，在此所称的“特有”，包括两个含义，其一这两种瓶贴不是啤酒行业所共同使用的，其二这两种瓶贴是原告设计且与其他品牌啤酒的瓶贴有明显的区别。被告认为，原告的“超爽圆标”和“淡爽方标”并不是其所特有的，被告提出该主张后，应承担相应的举证责任。就原告“超爽圆标”不具有特有性问题，被告提供了其所拍摄其他品牌啤酒瓶贴的照片作为证据，但这些照片中的啤酒瓶贴与原告的“超爽圆标”瓶贴相比，有较明显的区别；就原告“淡爽方标”不具有特有性问题，被告未提供任何的证据。由于被告未提供相应的证据支持所提出的主张，本院认定原告在青岛啤酒上使用的“超爽圆标”和“淡爽方标”两种瓶贴是其所特有产品装潢。

    关于第三个条件，本案涉及的产品装演即原、被告双方两组瓶贴是否相同或者相近似并足以导致购买者的混淆或误认。对于这个问题，首先应明确判断的标准，本院认为，应以普通消费者一般注意力作为判断标准，下面将两组瓶贴分别进行比较：（一）原、被告的500ml的圆标的主要相同点：两者的外观形状均为椭圆形且带有银色外边且大小相同，底色均为绿色，“青岛啤酒”与“星岛啤酒”的字体基本相同，商标、中文名称、英文名称、企业名称的排列顺序相同；主要不同点：两者的商标、建厂时间、中英文名称。生产企业不同，原告青岛啤酒英文名称的背景为飘带形，被告星岛啤酒汉语拼音的背景为带状。通过上述比较可以看出，从整体上看两者的基本构成要素是一致的，两者相同之处足以导致一般消费者视觉上的混淆，并产生误认。（h）原、被告640ml方标瓶贴的主要相同点：外边均为方形，底色基本相同，“青岛啤酒”与“星岛啤酒”的字体基本相同，原告的方标中的“谈爽型”与被告方标中的“清爽型”的字体相同且三字的背景边框相同，两者的建厂时间“since 1903”和“since 1986”的字体基本相同，两者商标、中文名称、英文名称、产品性质、企业名称的排列顺序相同；主要不同点：除两者的商标、建厂时间、中英文名称、生产企业不同外，两者的内握有显著区别，原告方标内框的四角为齿状，被告方标内框的四角为弧形且带有麦穗图案，此外，被告的方标比原告的方标略小。通过上述比较，虽然被告的方标与原告方标相比有着较为明显的差别，但从整体上看两者的形状、色彩、字体等基本构成要素是相似的，且在现实生活中，标有这两种瓶贴的啤酒一般不会一起出售，在无法比对的前提下，两者的相似之处，亦会使消费者产生误认。再者，由于原告的“青岛”牌商标为驰名商标，原告生产的青岛啤酒为知名产品，为了维护原告产品的良好信誉和商业形象，一切淡化原告商品形象的行为均应予以制止。

    综上，本案涉及原告在其生产啤酒上使用的两种瓶贴属知名商品所特有的装潢，受法律的保护，被告在其生产的500ml啤酒上使用的圆标和640ml啤酒上使用的方标与原告知名产品特有的装潢相近似，足以使消费者产生误认，被告的行为不仅扰乱了市场秩序，也影响了原告的正常经营活动，已构成不正当竞争，被告应停止侵权、在《青岛日报》向原告赔礼道歉并赔偿原告经济损失。

    关于赔偿问题。本院认为，原告的损失赔偿计算依据中所采用的被告啤酒销售量，该数字实为被告各种类型啤酒的销售量，由于本案所涉及被告生产的两种啤酒仅为其部分类型的啤酒，因此不应以被告啤酒的销售量作为本案侵权产品的销售量，原告提出的损失赔偿计算依据本院不予采纳b至于被告提出的吨酒利润，由于没有相应的佐证，本院不予采纳。结合本案的事实，本院认为应以被告侵权产品的生产数量乘以原告产品的合理利润作为原告损失数额进行赔偿，其中以被告两种瓶贴的印刷数量减去已销毁瓶贴数量作为被告侵权产品的生产数量，被告500ml“超爽型”星岛啤酒生产数量为19万瓶，640ml“清爽型”星岛啤酒生产数量为224万瓶，被告两种啤酒的总生产数量为1547.166吨；至于原告产品的合理利润，由于原告所依据的1999年利润总额中不仅包括啤酒销售的营业利润，还包括其他的利润，因此将原告的利润总额作为计算原告产品利润的依据不合理，本院不予采纳，应以营业利润作为计算原告产品合理利润的依据，根据原告提交的利润分配表，其1999年的营业利润为86717165元，由于原告为上市公司，因此其1999年年报表107万吨销售量具有可信性，应予采纳，据此计算原告的吨酒利润应为81.04元。综上，原告因被告的不正当行为而造成的经济损失为125382.33元。

    由于本案中被告的两种瓶贴系委托他人印刷，因此原告提出“责令被告销毁用于制造侵权标识的专用设备和工具”的诉讼请求本院无法支持。由于原告生产青岛啤酒具有良好的市场信誉，青岛啤酒为知名产品，被告提出不应将产品的全部利润归于产品装潢所产生利润的抗辩理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条之规定，判决如下：

    一、被告青岛黄海啤酒厂停止在其生产的啤酒的容器上使用与原告特有的“超爽圆标”和“淡爽方标”瓶贴相近似的产品装潢；

    二、被告青岛黄海啤酒厂于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失人民币125382.33元；

    三、被告青岛黄海啤酒厂于本判决生效后十日内在本院监督下将其封存的130万张“清爽型”星岛啤酒瓶贴进行销毁；

    四、被告青岛黄海啤酒厂于本判决生效后三十日内在《青岛日报》刊登向原告赔礼道歉的声明，内容须经本院审核。如被告拒绝履行，本院将本判决的主要内容在《青岛日报》上予以刊登，费用由被告承担。

    五、驳回原告的其他诉讼请求。

    案件受理费15010元由原告承担3495元，被告青岛黄海啤酒厂承担11515元，原告已向本院预交，被告青岛黄海啤酒厂于本判决生效后十日内直接给付原告。

    如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审  判  长  曹  波

代理审判员  安  平

代理审判员  张爱东

二oo一年五月二十三日

书  记  员  陈明明