上诉人（原审原告）南通同源环保科技有限公司，住所地江苏省通州市观音山镇。 
   法定代表人葛兴元，董事长。 
  委托代理人罗浩，男，汉族，33岁，南通同源环保科技有限公司总经理，住北京市海淀区清华东路甲7号1楼608室。 
  委托代理人张杰，北京三聚阳光专利事务所专利代理人。  
  被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。 
  法定代表人王景川，主任。   
  委托代理人钟华，该委员会审查员。 
  委托代理人程强，该委员会审查员。 
  原审第三人宜兴市双松炼水制造公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇高塍东街。   
  法定代表人黄听松，董事长。 
  委托代理人顾伯兴，南京众联专利代理有限公司专利代理人。 
  委托代理人鞠群，南京众联专利代理有限公司专利代理人。

  上诉人南通同源环保科技有限公司（简称同源公司）因专利无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2003）一中行初字第493号行政判决，向本院提出上诉。本院于2004年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2004年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人同源公司的委托代理人张杰、罗浩，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人程强、钟华，原审第三人宜兴市双松炼水制造公司（简称双松公司）的委托代理人鞠群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

  经审理查明，南通新型防腐设备有限责任公司于1997年6月11日向中国专利局提出名称为“增氧、搅拌装置用爆气筒”实用新型专利申请，申请号为97236319.x， 1999年4月7日被公告授权，专利权人为南通新型防腐设备有限责任公司，后该公司更名为南通同源环保科技有限公司。授权公告的权利要求如下：

  “1、一种增氧搅拌装置用爆气筒，包括筒体，其特征在于：筒体内装导流板。

  2、根据权利要求1所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板为半椭圆形或半圆形。

  3、根据权利要求1所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板。

  4、根据权利要求1或2、3所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板有1－2层，每层有两块导流板交叉排列。

  5、根据权利要求4所述的增氧搅拌装置用爆气筒，其特征在于：导流板为2层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形。”

  针对本案专利权，双松公司于2002年11月26日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是：本案专利权利要求1、2及引用权利要求1或2的权利要求4不具备新颖性，权利要求3－5不具备创造性，并同时提供了7份证据，其中：证据1为 ep0612696a1欧洲专利说明书，公开日为1994年8月31日；证据3为特开昭63-39616a日本公开特许公报，公开日为1988年2月20日。

  专利复审委员会于2002年11月26日依法受理了上述无效宣告请求，并向双松公司发出外文证据处理通知书，要求其在指定期限内提交上述外文证据的中文译文。2002年12月24日，双松公司提交了意见陈述书，认为权利要求1－2不具备新颖性和创造性、权利要求4不具备新颖性或创造性，权利要求3、5不具备创造性，并补充提交了2份新证据及证据1的中文译文（证据1´）、证据3的中文译文（证据3´）。经查，证据1´第1页第1行显示：“本发明涉及一种控制水电池，特别是污水池水流运动的方法及装置”。在该页的倒数第4行显示：“本发明的目的是提供一种曝气器或混合器，它能提供很好的混合和氧传输”。第3页第9行显示：“本发明水旋转运动的获得通过图3中的曲线30来描述，……也可称它为华尔兹运动。这种华尔兹运动可以通过一个螺旋状或平面状的引导来获得”。从第2页倒数第8行可知，图6—8中公开了一种位于曝气器锥形筒外的平面状引导元件。从第2页倒数第9行可知，图9中公开了一种在曝气器锥形筒内的平面状引导元件。此外，在第3页倒数第7行显示“图9所示的2个平坦平面71和72呈半椭圆形，与本装置之锥形筒74之中轴线具有相同夹角α，但相互反向。”在第3页倒数第6行显示：“图8所示5个螺旋状平面82具有不同维数，并且安装在锥形筒74的不同高度”。同时其第4页倒数第7行中还指出，“包括螺旋状引导元件和平坦平面状引导元件。包括平面的形状和数量都是可以改变的。……重要的是选择形状和方向，以便水池中的水垂直和水平的旋转运动能够复合。”证据3´第1页第4行显示，该专利公开的“是一种由下方带有蓄气室和施回流室以及气液混合室的立式曝气装置。……施回流室中的中心部分配有2块带球体的倾斜的板。”第2页第9、10行显示：“两块板最好是使纵向分割成两块椭圆板的各个分割板相互反向倾斜，形成横向切断的形态。而且，在这个倾斜的板7和7’的中心配有球体8。”同源公司和双松公司均参加了2002年3月4日举行的口头审理。口审中，同源公司认可证据1－8的真实性，但认为证据1´中的“锥形筒”应为“锥形吸管”，同时对证据3´的第2页倒数第2段提出异议，双松公司认为该段译文在评价本案专利时并不涉及。

  经审查，专利复审委员会于2003年3月26日作出第4967号无效宣告请求审查决定，宣告本案专利权全部无效。理由是：证据1—3，5—7均为专利说明书，其公开日均早于本案专利申请日，因此构成本案专利的现有技术，可以用于评价本案专利的新颖性和创造性，证据1´、3´、7´作为证据1、3、7的中文译文使用；证据8为cn96231536.2中国实用新型专利说明书，其申请日为1996年3月27日，授权公告日为1997年7月9日，其申请日在本案专利申请日前，公开日在本案专利申请日之后，因此只能用于评价本案专利的新颖性。证据1´公开了一种曝气器，与本案专利属于同一技术领域，其发明目的也是提供很好的混合和氧传输，其中公开有曝气器锥形吸筒内装有半椭圆形平坦平面引导板71和72，因此证据1’已经公开权利要求1的全部技术特征，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款所规定的新颖性。权利要求2对权利要求1作了进一步限定：导流板为半椭圆形或者半圆形。由于证据1´中已经公开有导流板为半椭圆形的技术方案，因此当权利要求1不具备新颖性的时候，权利要求2中“导流板为半椭圆形”的技术方案也不具备新颖性。同时，对于本领域普通技术人员来说，由“半椭圆形的导流板”得出“半圆形的导流板”是显而易见的，不需要付出创造性劳动，因此权利要求2中的“导流板为半圆形”的技术方案没有实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款的规定。权利要求3的附加技术特征“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”，半椭圆板连接一小块帽舌状板可以认为是半椭圆板的变形，而且证据1中公开有螺旋形导流板，证据3´中公开有中间带有球体的椭圆形板，也给出了导流板形状可以变化的启示，本案专利说明书并未记载“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”与“导流板形状为半椭圆形或者半圆形”相比有何进步，也没有证据表明该技术特征的采用与螺旋形导流板或中间带有球体的椭圆形导流板相比有进步，因此权利要求3不具备实质性特点和进步，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。权利要求4分别引用了权利要求1或2、3，其附加的技术特征是“导流板有1－2层，每层有两块导流板交叉排列”，由于证据1´中公开了“2块半椭圆形导流板，与锥形吸筒中轴线73具有相同的夹角，但相互反向”，同时，证据1´中还给出了导流板的数量可以改变的技术启示。因此对于本领域普通技术人员来说，选择导流板为1-2层不需要付出创造性劳动。当其引用的权利要求1不具备新颖性、权利要求2不具备新颖性或者创造性、权利要求3不具备创造性的时候，权利要求4也不具备创造性。权利要求5附加的技术特征为“导流板为2层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形”，与权利要求4中的导流板为2层的技术方案相比，该技术特征的采用并未给本案专利带来实质性特点和进步，因此，在权利要求4不具备创造性的情形下，其从属权利要求5也不具备创造性。据此，专利复审委员会作出第4967号无效宣告请求审查决定，宣告本案专利权全部无效。

  同源公司不服该决定，起诉至原审法院。在一审庭审中，同源公司明确表示对第4967号无效宣告请求审查决定中关于证据的认定部分无异议，并放弃其对本案专利权利要求1、2及权利要求4、5中引用权利要求1、2部分具有新颖性的主张。另，同源公司向原审法院提交了一份《改进型曝气搅拌筒效率对比测试报告》原件（简称《测试报告》），用以证明本案专利权利要求3与证据1和3相比具有新颖性及创造性。对于该《测试报告》，专利复审委员会、双松公司均就真实性及关联性提出异议。在本院审理期间，同源公司表示不再坚持将该份报告作为证据使用。

  以上事实，有第4967号无效宣告请求审查决定、ep0612696a1欧洲专利说明书及其中文译文、 特开昭63-39616a日本公开特许公报及其中文译文、《测试报告》及当事人庭审陈述等证据在案证明。

  北京市第一中级人民法院经审理认为，在专利复审委员会及双松公司明确表示对其真实性及关联性有异议的情况下，同源公司并未提交相关证据证明该《测试报告》的客观真实性。故法院在评价本案专利权利要求3创造性时，对该《测试报告》不予考虑。因同源公司在庭审中已明确表示放弃权利要求1、2及权利要求4中引用权利要求1、2部分具有新颖性的主张，故本院依法确认权利要求1、2及权利要求4中引用权利要求1、2部分不具有新颖性，并在此基础上，对权利要求3及引用权利要求3的权利要求4、5的新颖性及创造性进行评价。本案专利权利要求3的附加技术特征为“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”。将其与证据1或证据3相比可知，权利要求3的上述附加技术特征并未在证据1或证据3中公开，故本案专利权利要求3相对于证据1或3具有新颖性。由查明事实可知，证据1的图9中公开了一种在曝气器锥形筒内的半椭圆形平面引导元件的技术方案，图8中公开了一种在曝气器锥形筒内的螺旋形平面引导元件的技术方案。证据3中公开了一种在立式曝气装置的施回流室中心部分配有2块带球体的倾斜的板的技术方案。根据上述对比文件并结合证据1中平面引导元件的形状可以改变的技术启示，本领域普通技术人员不需付出创造性劳动即可得出权利要求3中的“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”这一技术方案。同源公司虽主张与半椭圆或半圆形导流板相比，权利要求3中帽舌状板的主要作用在于切割小气泡，从而提高工作效率，但因该有益效果并未明确记载在本案专利说明书中，因此，本案专利权利要求3不具有创造性。权利要求4的附加技术特征为：“导流板有1—2层，每层有两块导流板交叉排列”。因权利要求3具有新颖性，故引用权利要求3的权利要求4也具有新颖性。由于证据1的图9中公开了在曝气器锥形筒内装有2个半椭圆形平面引导元件，且其与锥形筒之中轴线具有相同夹角，但相互反向的技术方案。图8公开了在曝气器锥形筒内不同高度装有5个螺旋状平面引导元件的技术方案。同时，证据1还给出了螺旋形引导元件、平面状引导元件及平面的形状和数量均可以改变的技术启示。故本领域普通技术人员根据上述对比文件的技术启示，不需付出创造性劳动即可在权利要求3的基础上得出权利要求4的技术方案。因此，在权利要求3不具有创造性的前提下，引用权利要求3的权利要求4也不具有创造性。权利要求5的附加技术特征为：“导流板为2层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形”。因权利要求4具有新颖性，故权利要求5也具有新颖性。因上述技术特征均已被证据1、3公开，且原告未举证证明该技术特征的采用会带来有益效果，故在权利要求4不具有创造性的情况下，权利要求5也不具有创造性。综上，同源公司主张本案专利具有创造性的起诉理由不能成立，其诉讼请求缺乏事实与法律依据，法院不予支持。专利复审委员会作出的第4967号无效宣告请求审查决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会作出的第4967号无效宣告请求审查决定。

  同源公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判和国家知识产权局专利复审委员会作出的第4967号无效宣告请求审查决定。理由是：原审判决认定事实不清，适用法律错误。本案专利权利要求3与对比文件1、3相比具有创造性，同时权利要求4、5也具有创造性。

  专利复审委员会、双松公司服从原判。

  本院认为，专利法第二十二条第二款规定：实用新型的新颖性是指在申请日以前没有同样的实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。专利法第二十二条第三款规定，实用新型的创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。

  上诉人同源公司在诉讼过程中明确表示放弃对本案专利权利要求1、2及权利要求4中引用权利要求1、2的部分的新颖性的主张，作为本案专利的专利权人，有权处分自己的实体权利，故一审法院在此基础上，对本案专利权利要求3及引用权利要求3的权利要求4和5的新颖性进行评价并无不当。

  由于专利复审委员会在第4967号无效宣告请求审查决定中，指出了权利要求3与对比文件的区别技术特征，即认定该项权利要求具备新颖性，故引用权利要求3的权利要求4、引用权利要求4的权利要求5亦具有新颖性。

  关于权利要求3的创造性，本案专利权利要求3的附加技术特征为“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”。 由查明事实可知，证据1的图9中公开了一种在曝气器锥形筒内的半椭圆形平面引导元件的技术方案，图8中公开了一种在曝气器锥形筒内的螺旋形平面引导元件的技术方案。证据3中公开了一种在立式曝气装置的施回流室中心部分配有2块带球体的倾斜的板的技术方案。根据上述对比文件并结合证据1中平面引导元件的形状可以改变的技术启示，本领域普通技术人员不需付出创造性劳动即可得出权利要求3中的“导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板”这一技术方案。由于同源公司不再坚持其提交的《测试报告》作为证据，亦未提供其他证据证明该技术特征所带来的有益的技术效果，因此，权利要求3与现有技术相比，不具备实质性特点和进步。权利要求4的附加技术特征为：“导流板有1—2层，每层有两块导流板交叉排列”。由于证据1的图9中公开了在曝气器锥形筒内装有2个半椭圆形平面引导元件，且其与锥形筒之中轴线具有相同夹角，但相互反向的技术方案。图8中公开了在曝气器锥形筒内不同高度装有5个螺旋状平面引导元件的技术方案。同时，证据1还给出了螺旋形引导元件、平面状引导元件及平面的形状和数量均可以改变的技术启示。故本领域普通技术人员根据上述对比文件的技术启示，不需付出创造性劳动即可在权利要求3的基础上得出权利要求4的技术方案。因此，在权利要求3不具有创造性的前提下，引用权利要求3的权利要求4也不具有创造性。权利要求5的附加技术特征为：“导流板为2层，上层两块交叉排列的导流板形状为半椭圆形板连接一小块帽舌状板，下层两块交叉排列的导流板呈半椭圆形”。因上述技术特征均已被证据1、3公开，在权利要求3、权利要求4不具有创造性的情况下，权利要求5也不具有创造性。

  综上所述，同源公司关于本案专利权利要求3、4、5具有创造性的上诉理由不能成立，其撤销原审判决及第4967号无效宣告请求审查决定的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决及专利复审委员会作出的第4967号无效宣告请求审查决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一款第（一）项之规定，判决如下：

  驳回上诉，维持原判。

  一、二审案件受理费各一千元，均由南通同源环保科技有限公司负担（已交纳）。

  本判决为终审判决。

                            审  判  长  程永顺

                            代理审判员  刘  辉

                            代理审判员  岑宏宇

                         二 оо 四 年 五 月 十 日

                           书  记  员   毕  怡