故事（一）－《两棵树的故事》--两大法系的比较

引 言：从何谈起？

学习法律这些年，印象中最深刻的必备考题就是大陆法系与英美法系的区别。上法律本科的时候，觉得这个问题很大，非常的空洞和遥远，纳闷为什么老师喜欢考；从事法律工作以后，回头读研究生，还是经常碰到这个问题，但是心情却大不相同，万千感慨。如今，在美国法学院上学， 真实地体会到法律实务如何地推动判例法在每一个相同或相似，不相同或不相似的权益的博弈中保存或进化，以及在这个法律演化的进程中，法律理论如何影响，渗透，融入法律事务……

但是，正所谓“近乡情怯”， 越是置身于这样的广袤而深邃的异域法律文化，越是觉得言语无力表达两种法律文化和制度的比较。

一日复一日，匆匆奔走于住家与法学院，在途中，日日相见的是，一棵棵参天的大树——在一片片开阔的绿地里，静静地舒展；日出日落，相伴研读于法学院图书馆的是窗外那片错错落落，熙熙攘攘，自在自得的树林……

其实，这是在美国随处可见的景象，就如同在中国民居的前屋后院，客厅，阳台，普遍可见的盆景一样。

联想到这儿，我突发奇想，就从树谈起吧。

一、 盆里的树

大陆法系的法律体系就像长在盆里的树——盆景。

种盆景的人，会事先选好要种的树，然后相应地选择盆的大小，深度，讲究点的还会考虑配合树形搭配盆的外型，之后， 在盆里放入合适的土壤，养分，植入树种，定时定量浇水，注意控制温度——总之，模拟自然界的生态环境让树木成长，保持四季常绿； 厉害的还可以控制树形，让它长成想要的样子。

有意思的是，这一过程与大陆法系的法典的制定过程有同工异曲之妙。在大陆法系国家，法学家是法典的设计人。在制定法典之前，法学家们收集各种法律资料与数据，考察社会，人文环境，勾画法典的蓝图，厉害点的还会考察借鉴他国的法典的得失，讲究点的还会考虑到用什么样的语言（亲民或者艰涩）来表达，总之，一切努力就是为了法典能够在社会的生态环境中存活，在目标（调整）领域里长盛不衰，还有，够牛的还立誓让法典与日月同老。

当然，在大多数的情况下这显然是美好的愿望而已。法典的结局就如同盆景的命运一样，盆景没有成功模拟并达到树木在自然界里的生存环境，树木就会死掉；同样地，法学家如果没有正确考量社会环境，法典就会很快地被现实抛弃；也有相反例子，护理得好的盆景会缓慢生长，在盆里长期存活，还会开花结果。类似地，制定得好的法典，同时社会处于超稳定状态， 发展进程缓慢，又没有外界干扰的，这种法典也会长时间地发挥功用。

还有一种情况，就是养护人尽心照料，根据盆景树的生长及时地调节树的成长环境，如精确控制添土施肥，适时更换树盆，让盆景树成为人人爱慕与呵护的园艺经典。这种绝世经典正如旷世法典一样稀少而弥足珍贵。自然，这样的例子是例外而不是常规。不是人人、树树都可以做得到的。它不可能是没有条件， 硬要创造条件， “掰出”了条件，就能“打造”出来的。

二、 地里的树

相映成趣，英美法系的法律就和大地里的树一样：“简单”得多——起码表面上看来是这样的。

大地的树扎根于土壤的深处，自取所需，自生自灭。雨水丰沛， 土膏肥沃的地方和季节，地里的树就会根须尽张，拼命地生长，恣意纵情； 到了百物凋零的季节， 它便会自动紧缩命根，缩减开支，掉枝落叶，保存实力， 偶有雷电大风，还被辟个断臂被撕个截枝， 看上去好不狼狈。然而，它顺应的是自然的法则——最为神圣也最为稀松平常的法则，所以，春生夏长，秋凋冬敝，最后活下来的就都算是老大。

英美法如出一辙，初初看去，凌乱破碎，毫无章法，没有精妙的构造，缺乏系统地论述，浅浅一撇，不得要领，没有头绪，唉！整一个如未开化的野蛮之作。可是，大错矣！英美法的精华源于社会存在之本，扎根于人本性的需要——“你不要和我灌输什么假惺惺的为这为那的大道理，我觉得自己受到了不公平的待遇， 我要求公力的保护！”，“我发明了一样东西，我应该得到回报！”，“我出版了图书，我因该受到保护！”…

当你的需要，她的需要， 个体的需要变成了一个群体， 一个阶层，社会中类似情况的大多数人的需要时，它就名正言顺成为社会的公理，成为能够被法官多数派支持的观点，进而成为有根有土的法律（判例）。所以，当这种需要消失，法律（判例）自然地沉默；当新的需要出现时，新法律（判例）在需要与不需要力量的博弈中自然分娩；当旧的需要重出江湖，旧的法律（判例）即被灵活地相应修正，为梅开二度的旧需要护花护航。

英美法的精魂直接附着于人和人类社会的微妙关系，如大地之树直接向天地和十二气节汲取生命；英美法性格之灵活实用，与时俱进，是人类长进，社会嬗变的如实写真，一如大地之树生生灭灭，是自然进化，宇宙风云变幻的见证。

唠叨了半天，也许会有人问：管它那种树，管它长在地里还是盆里，不都是吸入二氧化碳，搞搞光合作用，放放氧气吗？嘿嘿，问得好！关于这个回答，请听下回分解。