——由北京市高级人民法院最近判决的两个案件想到的  

    有意思的是，摆在我面前的两个商标侵权案件中，一个是日本企业状告中国企业的；另一个则是中国企业状告日本企业的。相比之下，在两个案件中分别为原告与被告的两家日本企业都属于著名的跨国公司；而分别为被告和原告的四家中国企业则没什么名气，或者说至少我个人从未听说过这四家中国企业，尽管我一直认为自己并不是一个严重祟洋媚外的人。
   
    从北京市高级人民法院的两个判决书上可以看出，这两个案件都是由该院知识产权审判庭副庭长程永顺先生主审的，而且法官们在审理这两个案件时所采用的思路完全相同。两个案件的审判结果也有着显而易见的相似性，即支持原告关于商标权的主张，但在缺乏关于损害的“充分”证据的前提下，大幅度否定了原告的赔偿请求。
   
    鉴于两个案件的原被告在一审程序结束后均未提出上诉，从而使一审判决在法律规定的上诉期结束后已经发生法律效力，加之报纸承载的信息量有限，我在此不想对这两个案件及其判决发表直接的意见，而仅就商标与商标法的功能及相关的问题谈几点个人的看法。
   
    第一， 商标的首要功能在于表明商品的来源
   
    在中国，商标虽然通常都由文字（或者至少包含文字）构成，但其首要功能并不在于通过相应的文字对所标识商品或与商品有内在关系的任何事项作出任何说明，而在于以相应文字在构造上的显著性或者通过宣传获得的显著性作为一种参照标识，帮助消费者将特定的商品从来源不同的相同或相似商品中区别出来，以满足消费者选购特定商品的愿望。在此基础上，某些具有较高信誉的商标或者与特殊品质的商品相联系的商标还有可能充当区分消费者的标识符，以显示消费者在社会生活中所处的不同阶层。然而不论从哪一个角度来说，商标都必须与特定的商品或商品生产者相联系才有意义。
   
    基于这样的认识，我个人认为，凡是没有投入实际使用的设计，即使已经通过某种法律规定的程序获得授权，其商标价值也是有限的。与此相对应，当这种商标的权利人指控他人侵犯其商标权时，至少在以“消费者误认”作为侵权判断基础的美国，其诉讼主张是很难获得支持的。当然，中国现行商标法并没有以消费者误认作为商标侵权判断的基础。依修订前的中国商标法第三十八条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，不论其后果如何，都属于侵权商标专用权的行为。更重要的是，在中国的商标保护实践中，对于商标注册人而言，该条所说的“商品”并非指其实际生产或者经营的商品，而是指其申请商标注册时“指定”的商品。
   
    不客气地说，这种关于商品的理解虽然不能说完全不对，但如果将其绝对化，则有悖于商标保护的基本目标——防止误认。我始终认为，指定商品可以成为商标注册人申请确立商标权的基础，但在商标权人自己并未生产或者经营相应的产品之前，并不能成为指控他人侵犯商标权的基础。根据美国商标法第31条的规定，商品分类的意义仅仅在于方便美国专利与商标局的“管理”，而不具有限制或者扩大商标申请人或注册人的权利的功能。
   
    第二， 商标法的主要功能应在于保护消费者的利益
   
    中国商标法第一条规定，为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。至少从“保障……利益”这段文字上看，消费者是被排在第一位的。而从美国商标法的有关条款（如美国商标法第33条、43条等）上看，在商标使用上导致消费者的混淆、误认与上当受骗是承担法律责任的实质性条件。这说明，美国商标法也将保护消费者的利益视为其立法的根本基础。
   
    实际上，商标法并不会无原则地授予商标注册人对其注册的任何文字与图形自身的垄断，即任何人依法注册商标后，并不能自然地阻止其他人对与其注册商标相同或相似的标识的使用；只有当这种使用产生了误导、欺骗消费者的后果，或者至少具有产生这种后果的现实可能性时，法律才会加以制止。据此可知，一个商标能够获得怎样的保护，关键要看其在市场上运作的效果。在市场上被消费者认知的程度越高，一个商标获得法律保护的强度就越大。反之，一个在市场上毫无影响的商标则很难在诉讼中获得支持；基于这样的商标提出的损害赔偿主张更加难以成立。
   
    第三， 商标侵权的责任应与其造成的实际后果相关联
   
    知识产权侵权案件共同面临的一个问题就是因侵权行为造成的实际财产损失往往难以认定。为此，多数国家都在知识产权法中引入了通常所说的“利益返还”制度，即按照实施侵权行为者因侵权行为所获得的利益来确定其承担的财产赔偿额。在这个问题上，美国商标法仅要求作为原告的商标权人举证证明被告的销售额，而不要求其证明被告的所获得的纯“利益”。此外，美国法院最终确定的赔偿额往往还要高于认定的实际利益或者财产损失，以不超过实际认定额的三倍为限。美国法第35条进一步规定，如此确定的数额是对商标注册人的赔偿，而不是对侵权行为人的惩罚。
   
    基于一般民事赔偿原则，侵权行为造成的“实际损害”应构成侵权行为人赔偿责任的基础，而且赔偿应与损害相当。与此同时，根据中国司法机关执行的“谁主张，谁举证”的原则，作为原告的商标权人负有证明其实际损害的举证责任。即便是在引入“利益返还”制度之后，证明侵权行为人的利益仍然是知识产权权利人的义务。在北京市高级人民法院审理的两个商标侵权案件中，原告都没有举出令法官信服的关于其自身损失或被告获利的证据，因而两个案件中原告提出的高额赔偿请求均未获得支持。
   
    现在的问题是，在法律规定提出主张者举证的情况下，如果权利人未能提供令法官信服的证据以证明其自己所受损失或被告所获利益，最终的赔偿额到底应当如何确定？对此，美国商标法为一般商标侵权规定的规则是：由法官根据案件的具体情况“估定”，并以不超过估定额的三倍作为赔偿额。如果法官认为这样确定的数额与实际情况不符，过高或者过低，还可以根据具体情况酌情确定一个合理的赔偿额。如果被起诉的侵权行为构成了假冒，则可适用“法定赔偿”。非故意的假冒将按一种商标一种商品不低于500美元，不高于10万美元的标准确定；故意假冒的法定赔偿额则可高达100万美元。
   
    2001年10月修订前的中国商标法即已规定实际损失与利益返还两种确定赔偿额的方法，但并未规定当事人不能证明的情况下法官酌定的具体原则，也没有关于在法官估定数额基础上三倍赔偿的规则。2001年12月1日开始实施的新商标法第五十六条第二款规定，前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。很显然，北京市高级人民法院判决的两个案件虽然没有直接适用新商标法，但法官最终确定的赔偿额都没有超过50万元人民币。
   
    我认为，在当事人无法证明商标权人的损失与侵权行为人因侵权所得利益的情况下，由法官酌情估定赔偿额将成为惟一的选择。但法官酌情估定与法定赔偿是两个不同的概念。“酌情估定”要求法官对案件的具体情况有全面而客观的了解，尽可能根据现有证据确定一个“可认定”的损失额或利益额，然而依照法律规定的倍数限制确定侵权人最终应承担的赔偿额。虽然新商标法规定了适用于所有商标侵权案件的法定赔偿制度，但以50万元人民币为限的最高赔偿额显然并不合理。鉴于商标法规定的适用法定赔偿的前提并不是“当事人不能证明”，而是“难以确定”，为法官酌情估定权利人的损失或侵权行为人的利益留有充分的余地，我个人认为，相比较之下，本文涉及的两个案件中分别确定的50万元人民币与25万元人民币的赔偿额与这两个案件的实际情况有不相符之嫌。当然，我也一直认为，在法律允许的限度内，通过司法审判活动适当强化对本国企业的保护应当是值得提倡的。