——答《中国新闻周刊》记者问  

    自90年代初中期以来，由于个人计算机及各种类型的影蝶机大量进入家庭，用于这些设备的“软件”盗版问题已经成为一个严重的社会问题，甚至在一定程度上成为外国人指责中国人行为方式的一种依据。在各级政府部门牵头，多重职能部门联合“打击”盗版，以及种类媒体纷纷声讨盗版的大环境之下，相当一部分中国人也开始怀疑，我们中国人是不是真的很可耻（注：某外国软件公司的宣传口号就是“用正版光荣，用盗版可耻”）？
   
    作为一个从事知识产权保护研究多年的学人，我始终坚定地认为，并不能简单地用“可耻”二字来形容“盗版”，至少不能依此为“盗版”制品的用户定“罪”。以下是笔者对“盗版”问题的两点基本认识与评价：
   
    一、什么是“盗版”
    从法律上说，所谓“盗版”，指的是未经许可而“复制”他人享有著作权的作品的行为。这里所说的许可，包括著作权人的自愿许可，依据法律规定的条件而由权威机构颁发的强制许可，以及法律明确规定的法定许可等。凡没有获得前述任何一种许可而以任何方式复制他人享有著作权的作品的，都应当属于“盗版”。涉及电影、电视及其他音像作品与制品时，公开的表演与播放虽然不一定构成“复制”，但也属于法律所禁止的行为。
   
    根据这一认识可知，以下行为都将为法律所禁止：
   
    （1）未经许可而复制计算机软件的。此处需要说明的是，一般的计算机软件使用许可协议都规定，用户购买的一份软件复制品仅能用于一台机器，并可为此而制作一份备份。由此可知，任何人将其购买的“正版”软件安装在多台计算机上的行为也属于未经许可的复制，即“盗版”行为。
   
    （2）销售盗版制品的。几乎人人都知道，在大街上出售盗版光盘的行为是违法的。可是这样做为什么违法？违反了什么法律？能够说得清的人恐怕就不多了。其实，销售盗版的行为本身不是盗版。从著作权法及民法上说，销售行为仅能构成“辅助侵权”行为，即只有当被售商品属于非法产品时，销售行为才可能构成非法。
   
    （3）出版者未经许可而超量制作出版物的。可能大多数人会认为，凡是已经同著作权人签订出版合同的，出版者制作出版物肯定不会再构成盗版。这是一种误解。只要出版合同对作品复制件的数量作了规定，或者根据通常的方法可以推定约定的复制件数量，出版者的权利即仅限于在约定的数量范围内制作复制品。超过约定的数量制作的复制品均属“盗版”制品。
   
    （4）未经许可而将他人作品“上网”的。包括个别管理机关的人都错误地认为，中国现行著作权法还没有将“上网”规定为著作权人的权利，因而未经许可将他人作品“上网”不属于侵犯著作权的行为。为此，许多人都呼吁中国尽快修改著作权法，将所谓的“向公众传输的权利”加入法条之中，使成为著作权人的权利。实际上，是否加入这项权利并不影响著作权人依法制止将其作品“上网”的做法，尤其在中国现行著作权法之下更是如此。理由很简单：“上网”必然有“复制”；未经许可而复制就是“盗版”。
   
    需要特别指出的是，目前有些网站已经通过各种方式将大量的受保护作品搬上网络，而且根本未在任何意义上获得许可。更让人难以理解的是，某一网站在出售其网上“读书卡”时还标明：“本卡由中国版权保护中心监制”。我们不知道其是否“盗”用了中国版权保护中心的名义。如果不是，中国版权保护中心的性质就将令人怀疑。
   
    二、“盗版”何以如此严重
    许多人认为，中国的“盗版”现象之所以如此严重，是因为国人缺乏法律意识和商品经济意识。笔者对此持截然相反的观点。
   
    首先，任何一个从事盗版活动者，甚至来自偏远山区，在大街上销售盗版制品的农民们都清楚地知道，其行为是非法的。即便是那些获得了出版授权但超量制作出版物的出版社，以及在一定程度上受到某些权威人士支持的网络盗版者，心里也非常明白，他们的行为并不是什么光荣之举。这说明，是否真正懂法，是否了解自己行为的法律属性等，并不能成为影响一个人是否选择非法行为的决定性因素。再比如，任何人都知道，除了为捍卫自己的生命而不得已之外，杀人肯定是一种犯罪。可是，在包括发达国家在内的世界各地，每天都有人在重复这种犯罪。如果说中国的盗版确与法律意识有关，那么这种关联可能在于：法律规定的救济与制裁措施还不能足以制止人们对非法行为的选择。
   
    其次，肆意“盗版”也不是商品经济不发达的必然产物。由于以美国为代表的发达国家在中国的宣传，使得许多人产生了一种错误的认识，即只有商品经济不发达的国家和地区才可能存在大规模“盗版”。而事实上，正如美国有关机构通过网络调查所发现的那样，美国的计算机软件“盗版”也是非常严重的。所不同的是，美国并没有那么多生活在贫困线以下的农民和失业者，再加上美国人拥有更高的“盗版”及获取盗版产品的技术，因而在大街上看不到兜售盗版制品人。另据了解，在中国市场是出售的大量“盗版”产品其实并不是由中国的“盗版者”制作的，而是来自其他经济相当发达的国家或地区。
   
    另外，正如笔者在许多场合所说的那样，选择“盗版”与选择购买“正版”制品一样，都是以经济上的得失考虑为前提而作出的决策。虽然我们不排除富家子偷他人小件物品的可能，但这种变态行为绝对不可能成为社会上大多数人的习惯。而当“光荣”与“自豪”需要一个人用生命作为代价来换取时，能够做到义无反顾的人则必然是少数，而且需要有特殊的环境，使得这种“光荣”与“自豪”的意义远远超过其自身生命的价值。
   
    大量的“盗版”产品之所以会在经济不发达的国家市场上销售，恰恰说明这些国家已经有了充分的商品经济意识。销售者懂得了低成本经营的好处；消费者也具备以基于自身的购买力而超前消费的素质。这些都是商品经济带来的自然结果。然而，用什么样的游戏规则来约束经营与消费活动，从而使这些活动看上去合情合理，确实是我们必须加以探讨的问题。
   
    笔者曾经借许多演讲的机会向听众提一个无需回答的问题，即在中国普通社会公众现在的收入水平上，将大米的销售价规定为每千克人民币1000元，其结果会怎样？本人设想的结果是：用不了一个月，所有的米店都将被抢。这样的结果显然不能归罪于抢米者，相反，如果我们坚定地认为抢米店为犯罪，那么犯罪的根源也在于米价的制定者，因为这样的价格远远超出了社会公众的支付能力，显然属于“逼良为娼”的游戏规则。
   
    中国古人有句名言，即“饱暖思淫欲”。这说明，人的特殊欲望是在解决了温饱问题之后才可能产生的。这句名言恰恰解释了为什么在70—90年代初这段时间，中国市场上为什么没有，或者至少没有象现在这么多“盗版”制品，原因就在于那个时候的所有中国人都还很穷，还没有解决温饱问题。改革开放给相当一部分中国人带来金钱与知识的同时，人的特殊要求随之产生了。就在这个时候，无孔不入的商家也将日新月异的诱惑源源不断地推到了中国人的面前。然而，商家在一心一意追求其自身利益的时候，并没有给大多数中国人提供相应增强其购买力的机会。他们只想从中国人并不太大的钱包里往外掏钱，却不想让中国人从他们的钱堆里赚走哪怕是一分。这种商家与中国消费者追求目标上的巨大差距应当是“盗版”现象屡禁不止的根本原因。
   
    商品经济所需的市场应当是一个公平的游戏场所；所适用的游戏规则也应当是一种公平的规则。而当参与游戏的双方在实力上差距太大，尤如一个重量级拳王与一个三岁孩童在拳台上对阵一样时，如果依然要求双方按照强者制定的一人一拳的规则来打，其结果不言自明。在这种形势下，弱者要想有存活的机会（不要说取胜），唯一的选择就是不遵守规则，在裁判喊“开始”之前，从怀中掏出利刃，直插对手的要害部位。目前，与发达国家的强大商人相比，包括中国在内的发展中国家的消费者最多也只能算作是重量级拳王眼皮底下的三岁孩童，通过违反“规则”的方式占对方的便宜也就成了理所当然之举。
   
    一种游戏规则的公平与否并不能从规则自身找到评判标准，更不能以相同规则在一个截然不同的场合适用的效果加以评判。美国在参与1886年的《伯尔尼公约》谈判的103年后才批准该公约，以及至70年代末方从其版权法中删除“印制条款”，都说明其承认，相同规则在不同背景下的适用后果是不同的。而在其自认为已经至少在经济上成为真正的全球霸主的今天，美国人却试图用其自己制订的各种游戏规则来约束所有国家的国民。这无疑是一种赤裸裸的强盗行径。从我们自身的角度来考虑，当一种规则起不到约束行为人之行为的作用时，我们的确应当考虑如何“完善”该规则；而当一种规则的实施使得大多数行为人的行为都成为违规行为时，我们所需考虑的就应当是该规则的存在是否合理的问题。
   
    基于以上分析，本人认为，作为中国人，我们完全没有必要为不可否认与回避的“盗版”问题而感到“可耻”甚至“自卑”。积极采取措施，逐步完善市场经济活动的行为规则，并强化合理的行为的规则实施力度，加重对违规行为者的责任与制裁措施。这些肯定是必然的选择。然而相比之下，更需要强调的是：第一，包括著作权在内的知识产权都是权利人自己的权利，由权利人自己承担保护之责。在由发达国家为主制订的规则已经成为中国的知识产权法之一部分的今天，政府机构及职能部门根本没有必要为“保护”属于私人的知识产权而采取任何法律之外的措施。第二，制订相应的政策，增加国人的购买力，并促使商家承担相应的社会责任，缩小商家的利润目标与消费者的消费目标之间的差距，方为解决盗版问题的“根本”举措。