第三部分　传统知识与民间文学艺术表达保护涉及的问题
    一、传统知识及其面临的问题
   
    笼统地说，所谓由传统知识引出的知识产权问题，指的是在现代知识产权法律保护体系之下，因主张知识产权保护的客体以某种方式利用了属于传统知识的要素，从而引发如何保护这些客体，以及在保护这些客体的同时如何保护传统知识拥有者的权益等问题。
   
    通过前文的分析和介绍可以看出，至少在最近5年，世界上主要的国家都已经意识到，任何一项法律制度及其赖以建立的政策都已不再是单一的统治工具，而必须全面服务于一个国家、一个民族乃至全人类共同的发展目标与利益。知识产权法在当今社会发挥的作用也已不再仅仅局限于保护创新，同样应全面服务于贸易自由、环境保护、食物安全、文化多样性等全人类共同的政策目标。为此，在保护创新的同时合理保护传统知识，公平地协调知识创新与传统文化之间的关系，维护作为创新基础的传统知识的创造与维护者的利益，就成了国际社会目前关注的热点问题之一。
   
    （一）什么是传统知识
   
    到目前为止，“传统知识”还是一个较为复杂，且未获统一解释的概念，但至少在其所能涵盖的社会现象上，国际社会已经基本达成一致认识。世界知识产权组织认为，传统知识的最大特点在于其不是系统地，而是根据个体或者集体的创制人对其文化环境的回应与交互作用形成的知识。[1]因而，现有的知识产权保护机制因其功能与贸易环境的关联性而无法全面适应传统知识的基本文化特征。换言之，我们不可能从现有知识产权保护体系中找到传统知识的位置。与可主张知识产权保护的创新知识相比，传统知识还有两个比较突出的特点：一是这类知识通常由某一类集体所拥有；二是此类知识中的大部分都是零散的、基于口传而存续下来的未记录的知识（undocumented knowledge）。至于传统知识一词中的“传统”，仅指其创制与利用构成相关社区文化传统的一部分。因此，“传统”并不意味着相关的知识来自古代。客观地说，人类社会每时每刻都在创制着传统知识；传统知识的创制是人类社会的个体或集体在应对社会环境中各种挑战过程中自然形成的知识与技能。就其利用而言，传统知识同样属于现代知识（contemporary knowledge），因而完全具备享受法律保护的理由。这正是包括我们自身在内的国际社会讨论相关问题的出发点。
   
    （二）传统知识的特点
   
    为了进一步加深对“传统知识”这一概念的理解，我们不妨对尝试对其特点做一些归纳。根据国际社会目前对这一概念的各种解释，以下几个特点应能帮助我们更准确地把握传统知识：
   
    1．与“现代知识”相对，“传统知识”具有传统性
   
    所谓现代知识，指的是在相当广的范围内具有普遍认同性的知识，是建立在西方的科学、哲学和社会经济制度之上，在当今世界占据主流地位的知识。[2]从本章前文的介绍中也可以看出，现代知识中的新知识又被界定为“正规的创新”，指的是符合现代法律制度，尤其是知识产权法律制度规定的各种形式要求，可用多种定量或定性的标准加以衡量的、已经“固定”的知识集合。相比之下，传统知识则指在其产生、发展及应用等方面不具备足够的广泛性，而仅于某些特定的区域、群体或活动、仪式中产生并存续，带有鲜明的传统特征，且不符合现代技术标准与法律标准，通常没有固定形式的知识集合或知识片断。如果说现代知识大多是针对他人的需求而创设和发展起来的，具有明确的商业目的性，那么传统知识则基本上是为了满足自身的需求而开发并维系下来的，具有与开发者的群体生活密切相关的特征。
   
    2．传统知识是具群整体性和整体性
   
    传统知识及其发展不是靠单个社会成员智慧与灵感完成的，而是由其所在的群体，甚至相关联的多个群体在长期的生产与生活活动中共同完成的。从一定意义上说，传统知识其实是一种与相关群体的生产及生活活动共生共存、永远处于不断完善自我的过程中、外延边界不确定的知识。与此同时，传统知识一般也不是基于某种技术上的分类而独立存在的知识点或知识集合，而是与相关群体的文化背景、宗教信仰、道德观念等相互关联、相辅相承，并由群体成员自然承袭的知识。为此，虽然某些传统知识能够通过有形的产品或者约定俗成的固定表达加以体现，但却没有任何一个单个的成员得对其主张“创造者的权利”；也没有人能够将此产品或此表达与彼产品或彼表达截然区别开来。
   
    正如许多人经常引用的例证——印第人图腾柱——所显示的情形那样：一个单个的社会成员，包括印第安人与非印第安人均可能雕刻出一个与印第人生活区域中树立图腾柱上的形象完全不同的柱形雕塑，但只要其在外部造型及色彩方面与印第安图腾柱相近，就无法使人不将其视为印第安文化的产物。至少在中国及受中国文化影响较深的其他亚洲国家，只要使用草、木本植物医治疾病，就不能不让人相信其为中医药文化的一部分，或者是作为中华医药文化之一部分的藏医药、蒙医药等，尽管国际社会许多人都草药与印度传统医药联系在一起。
   
    3．传统知识具有延续性和承继性
   
    现代知识，尤其是进入法律保护状态的现代知识虽然也都是前人积累下来的知识为基础而开发或创造出来的，但其在法律上都具有相对的独立性，彼此可以清楚的区别开来。更重要的是，现代知识可能是基于多种已有的知识开发出来的，且自始具有较为明确的目的性，大多是为了解决特定问题而形成的知识集合。相比之下，传统知识则是在长期的历史过程中自然延续下来，与一个地区、一个民族生产与生活方式的自然演进一同进步和发展的知识。
   
    传统知识的延续性还在于，当我们提及“传统知识”时，不能将其与已经过时、甚至已经消失的知识等同起来。传统知识指的保持鲜明的传统特色，且不具备现代知识特征的知识集合或知识片断。此类知识虽然在大多数人类生活区域都已面临不同程度的消灭危险，但其本质上仍属于可无限延续下去的知识。在此，我们必须将传统知识与利用传统知识形成的现代知识区分开来。凡是具备现代技术与法律规定的形式要件，并可依据法律规定的程序成为受知识产权法保护对象的知识，即使其在一定程度上包含了传统知识的特征，亦不再属于传统知识；即使是在当代社会生活中逐步形成的“新”知识，只要其与特定人群的传统文化密切相关，且不具备进入现代法律保护范围所应有的特征，依然属于传统知识。
   
    4．传统知识具有相对公开性和公有性
   
    传统知识是特定群体通过代代相传共同开发、培育的知识集合与知识片断。对于特定群体而言，此类知识是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保密制度或措施。当然，公开与公有并不等于每一个群体成员都能掌握和运用。某些传统知识可能需要专门的智慧和技能方可加以运用，如传统医药知识、巫术与占卜知识等，即使是诸如编织、刺绣、剪纸这样相对简单的工艺，同样只有一部分群体成员才能掌握。
   
    由此可知，我们所谈论的传统知识属于“相对公开”，并由一个群体中的某些成员掌握和运用的知识，而不是人人皆知，人人会用的基本生活常识。从现代知识产权法律制度的角度而言，传统知识即不等同于已经进入公有领域的知识，又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识。
   
    5．传统知识问题的提出具有特定的指向性
   
    在相关问题的讨论中，我们发现许多人往往注意力集中在自己生活中可随时感受到的具有传统文化特征的产品上，如属于中国历代主流文化产品的书法与绘画、陶瓷工艺品、编织工艺品、刺绣工艺品、中医中药等等。我们并不否认这些文化产品（包括方法）确实具有鲜明的传统特征，但除了中医中药知识目前还处于难以用现代知识产权法保护的状态之外，其他所谓的传统知识其实都是能够用现代知识产权法律加以保护的对象。这让许多人产生了一种错觉，即根本没有必要讨论什么传统知识保护问题。
   
    实际上，当非洲及中南美洲一些国家提出传统知识保护问题时，他们早已经将问题的核心展示给我们。传统知识保护所要强调的只是那些无法顺利进入“主流”文化，并因而难以在现代商品经济条件下获得足够竞争力的知识与技能。在中国，我们所要关注的也应当是少数族群的文化与知识，而不是仍属于主流文化的中原文化产品。当然，由于中国在国际市场上的整体技术实力较弱，在国际讲坛上还需为中原传统文化现象与传统知识争取特殊的保护。但在国内，只有少数族群及偏远和欠发达地区的居民及其掌握的传统知识才是需要特别保护的对象。不论学者们在讨论相关问题时的观点与看法有何不同，至少应当对此有一个基本的共识。
   
    （三）传统知识保护面临的问题
   
    虽然传统知识对人类社会生存与发展的作用与价值可能并不比现代科技低，对于某些社区及地方而言，其甚至比现代科技更重要；即便是在被视为高度文明的现代都市，文化、艺术及科学技术的发展同样离不开对传统知识的了解和借鉴。然而，就在国际社会对传统知识重要性的认识不断加深的同时，全球范围内传统知识的保护与可持续利用也在经历着相当严重的问题。据世界知识产权组织国际局准备的一份资料归纳，传统知识保护面临的困难主要有以下几种：
   
    一是传统知识因缺乏时尚性而遭遇年轻人冷落甚至抵制。对于热衷于新事物的年轻人而言，传统的和旧的方法、知识及祖辈沿袭下来的生活习俗已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已经成为历史。在这样一种社会氛围中，传统知识及做法正在走向衰落。许多传统做法就在文化的传播或扩散过程中丢失了。[3]从现实社会的情况来看，年轻人不愿意承袭传统所导致的不仅仅是传统知识自身的消亡，而且还致使整个人类社会的文化多样性及不同文化背景下优良传统的传承受到了严重威胁。
   
    二是在现行知识产权保护机制及社会价值观的影响下，整个社会都表现出了对传统知识的轻视和不尊重。传统持续的创制与维持者没有得到如同现代科技创新者一样的尊重和荣誉。在相当一部分人看来，只要相关的信息不是在类似于无菌的外科手术室一样的环境中被开发出来的，它就是“劣等的（inferior）”。因此，那些靠世世代代人的口述及手工制品传承下来的知识、技能、习俗等，都没有给处于这一传承过程核心地位的传统知识拥有者带来与其掌握并被社会利用的知识相适应的承认与回报。
   
    三是尽管许多人还没有认识到传统知识的社会与经济价值，但却已有许多商家在利用传统知识牟取经济利益。而与此同时，那些依靠世世代代的努力与追求创制、维系并发展传统知识的所谓“非正规创新者”并没有获得公平合理的回报。当代法律制度使得拥有现代技术及掌握现代市场经济命脉的“正规创新者”处于一种更加优越的法律地位，因而发生在他们与传统知识持有者之间以传统知识为标的的交易自然就成了一种“一边倒的交易（one-sided deals）”；结果必然是只对一方有利，而对另一方不利的安排。
   
    四是现代技术背景下的某些正规创新者利用知识产权授权程序的内在缺陷，将早已经在一些特定社区成为公知知识的信息经简单改头换面后拿来主张知识产权权利，并获得授权。而当传统知识持有者试图通过权利争议程序否定知识产权权利时，却遇到了不可逾越的制度障碍，即他们无法提供有关的书面记录证据，证明所争议的信息已经丧失新颖性，或者属于公知知识。
   
    五是现有知识产权保护机制无法为传统知识提供适当保护，因而虽然国际社会早已经认识到了为传统知识提供法律保护的必要性，但至今仍未就保护谁、保护什么、如何保护等基本问题达成哪怕是最起码的一致。从上个世纪70年代起，一些发展中国家已经在自己的版权法中加入了关于保护民间文学艺术表达的规则；联合国教科文组织与世界知识产权组织也曾于1982年拿出过一份关于保护民间文学艺术表达，防止不正当利用及其他损害性行为的国内示范法条，但在过去的30年时间里，相关的问题显然并未得到解决。
   
    
   
    二、民间文学艺术表达保护的几个问题
   
    （一）什么是民间文学艺术表达
   
    如本章开头部分已说明的那样，本章讨论的问题中最初见诸于法律制度的就是“民间文学艺术表达（expression of folklore）”。而当“传统知识（traditional knowledge）”这一含义更广的概念被提出来以后，原有的民间文学艺术表达其实已经被吸收。世界知识产权组织之所以为其新成立的一个政府间委员会定名为“遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达委员会”，重要原因在于最初提到传统知识时，目标仅仅被锁定在传统医药及相关的领域，而没有包含文学艺术方面的内容。但经过一段时间的讨论，目前国际社会已经就此形成共识，认为民间文学艺术也属于传统知识的组成部分。
   
    至于到底什么是“民间文学艺术表达”或“民间文学”、“民间文化”、“民族民间文化”、“民俗”等，不论是使用英文的国家，还是有自己看法的中国，都还远没有形成统一的解释。在全世界范围内，人们在大谈特谈民间文学艺术表达保护时，共同参与讨论的人甚至还不知道他们究竟要讨论什么问题，更不知道将要达成什么样的结果。从已经有的相关立法的用语及其解释上看，不同国家对这一术语的使用更是千差万别，甚有莫衷一是的味道。
   
    与前文对传统知识特征的解说为前提，民间文学艺术（folklore）应指文学艺术领域里的传统知识，即由特定群体通过代代相传，尤其是以口传的方式流传下来的文学、文化、艺术、工艺特征、风格、形式及方法。这种特征、风格、形式及方法可能通过一系列与版权保护的作品相类似的表达予以体现。这些表达包括：故事与传说、叙事诗、曲艺、舞蹈、服饰与装束、礼仪与仪式、手工艺品与其他实用艺术品、乐器、绘画与雕刻，等等。然而，这些表达凡已经“固定”下来的，只能被视为“具有民间文学艺术特征的作品”，而不是我们所说的“民间文学艺术（folklore）”本身。仅就这一点来看，人们的认识尚未取得一致。
   
    联合国教科文组织与世界知识产权组织1985年联合推出的《保护民间文学艺术表达，防止不正当使用及其他损害性行为国内立法示范法条》显然同时包含了这两种东西。根据
   
    （二）“民间文学艺术”与“作品”的区别
   
    在许多文献中，“民间文学艺术作品”经常被当做folklore的对应概念使用；一些学者也曾建议相关的立法应只为民间文学艺术作品提供保护，而不保护那些尚不能被视为“作品”的素材、片断等。《中华人民共和国著作权法》也使用了“民间文学艺术作品”表述方式。
   
    但实际上，至少本章讨论并建议读者关注的问题则恰恰相反。我们认为，凡可被界定为“作品”的表达均属于现代知识的范畴，可享受现代著作权法的保护，因而无需加以特别的讨论。只有那些无法被视为作品从而根本不可能享受著作权法保护的要素才是真正需要特别立法加以保护的对象，也才是现代知识与“正规革新”的主导者们可能加以不正当利用并为自己获利的要素。
   
    据此可知，民间文学艺术与可享受著作权法保护的作品之间的区别可被归纳为以下几点：
   
    1．民间文学艺术是未固定的表达
   
    作为传统知识的一部分，民间文学艺术是指那些尚未固定在任何有形载体上，但可通过多种或多件有形的艺术品，或者人的动作、行为、言语加以传达的信息。而具有特定信息特征且已形成固定形式的有形物，或者记载相关信息的载体，均不再是民间文学艺术本身，而只能算是具有民间文学艺术特征的物品或作品载体。仅就文字信息而言，尽管现代著作权法保护的作品也是通过相应文字传达的信息，但属于民间文学艺术表达的信息指的是虽然基本内容一样，但不同的传承人可能有不同表述的信息。为此，任何对民间文学艺术表达的“记录”都只能是该文学艺术的一种“版本”，而不可能是其全部。更重要的是，这种“版本”应属于现代著作权法上的“整理作品”，而不是民间文学艺术或民间文学艺术作品。
   
    2．民间文学艺术的作者不是特定的人
   
    这是民间文学艺术与现代著作权法的作品的又一重要区别。需要特别说明的是，《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第15条第（4）款规定，涉及作者身份不明的未出版作品而有各种证据表明其为本联盟一成员国同民时，该国有权通过本国立法指定适当的机构作为作者之代表，以便在本联盟所有成员国保护并行使其权利。有些人据此认为，《伯尔尼公约》包含了有关民间文学艺术作品的规定。但从公约内容上看，这种看法占不住脚。确切地说，《伯尔尼公约》此条仅仅规定了匿名且未出版的作品的版权保护与行使。很显然，“匿名”作品指的是“作者不明确”的作品；而民间文学艺术则指不可能有特定作者的文学艺术表达。二者之间的区别还是相当明显的——作者不明确，但可确定是特定人创作的，都属于匿名作品；没有特定作者（当然也不可能有特定的表达）文学艺术才是民间文学艺术。如果说《伯尔尼公约》第15条第（4）款对民间文学艺术的保护有意义，也只不过是为民间文学艺术起源国规定了依法指定保护者的权利。
   
    3．民间文学艺术永远不可能“完成”
   
    民间文学艺术是由特定的群体在历史长河中逐渐积累形成的文学艺术。在相关的群体依然按照传统方式生产与生活的前提下，这种艺术将处于不断发展的过程中，属于永远不可能“完成”的创作。在不同的时代，民间文学艺术的传承者会赋予其文学艺术不同的时代特征，甚至会使其发生根本性的改变。在这种情况下，凡是已经被相关的群体放弃或改变了的文学艺术将不再是其民间文学艺术的一部分，最多只能算作是“文物”或“文化遗产”了。
   
    4．民间文学艺术是民间生活不可分割的组成部分
   
    民间文学艺术其实并不是现代意义上的“艺术”，而只能是民间生活的一部分，是相关群体共同的文化、习俗、宗教信仰及娱乐活动的自然形式。对于该群体及其成员而言，主流文化背景下的社会成员眼中的民间文学艺术其实就是他们自身生产与生活活动的实实在在的内容和形式。他们可能根本没有意识到这些活动及其形式的特征的艺术属性，更没有意识到其可能潜在的外部市场价值。相比之下，现代法律意义上的作品则都有个别法律主体有意识地为了实现某种目的而创作完成的，不再是创作者或其所处的群体日常生活的自然组成部分。
   
    5．民间文学艺术可在一定程度上被视为一个文学艺术“门类”
   
    尽管民间文学艺术属于民间生活的一部分，但其毕竟具有文学艺术的特征，属于人类精神生活领域内的产品。用文学艺术及法律相结合的观点来看，与受著作权法保护的作品不同的是，民间文学艺术是由不特定的多“件”作品或多“次”重复的活动构造出来的一个个文学艺术门类，或者说是包含在某个文学艺术门类中特有的文学艺术特征，或者是某些文学艺术采用的共同主题，甚至就是创作某种文学艺术作品的特有技巧或工艺。就或许就是国际社会将民间文学艺术作为“传统知识”之一部分加以讨论的基础所在。例如，当我们说天津杨柳青的年画属于民间文学艺术时，其实就是因为其创作手法与主题属于地方特色，而且也只有这些地方特色自身可被视为“民间文学艺术”；至于每一画具体的画作，均应属于受著作权法保护的作品。
   
    （三）民间文学艺术的保护
   
    尽管关于民间文学艺术保护的问题已经讨论了几十年，而且有关国家及国际组织也曾尝试制订相应的法律规范，但迄今为止，还没有有哪一种保护模式能够获得广泛的认可与接受。更重要的是，已有的法律规范及示范法条为民间文学艺术提供的保护也是极其有限的。
   
    1．民间文学艺术的“原生境使用”
   
    民间文学艺术既然是民间生活的一部分，由相关群体及其成员在其生活的社区加以使用就成了自然的事情。为了与遗传资源部分涉及的概念相互协调，我们不妨将这种使用称之为“原生境使用”。
   
    从现有资料上看，不同国家的立法关于民间文学艺术原生境使用的规则并不一致，但基本原则相差不大，即一般规定，以营利为目的而使用民间文学艺术的，应当向权威机构支付一定的费用；非为营利目的而使用的则无需许可，且不必向权威机构缴纳任何费用。然而根据wipo与unesco于1982年推出的示范法条的规定，只有发生在非原生境且以营利为目的的使用才是需要征得许可的行为。
   
    2．民间文学艺术的非原生境使用
   
    与原生境使用相对，民间文学艺术的非原生境使用系指由产生并自然传承了特定民间文学艺术之群体以外的任何人所为的使用。在此必须说明的是，所谓对民间文学艺术的使用，应包括著作权法意义上的所有使用方式，如复制、改编、表演、展示、向公众传输等等，也包括技术层面上的使用，如使其自己的作品具备民间文学艺术的特征，或者明显使用了民间文学艺术的创作手法与风格等等，同时还应包括商标法与反不正当竞争法意义上的使用，或模仿、冒充及淡化等等。
   
    已有的各国立法大多只规定了营利性使用的许可与付酬制度，但并未区分使用者的身份及其所处的环境。1982年示范法条第3条规定，除第4条规定的情形外，以下列方式利用（utilization）民间文学艺术表达者，凡其以营利为目的且发生于其传统或习惯环境之外者，均须征得[权威机构]/[有关社区]的许可：（1）任何出版、复制及发行民间文学艺术表达复制件者；（2）任何公开朗诵或表演民间文学艺术表达者，任何以无线或有线传输民间文学艺术表达者以及任何其他方式向公众传送民间文学艺术表达者。
   
    1982年示范法条第4条规定的例外包括：（1）为教育目的而利用民间文学艺术表达者；（2）以在原创作品中加以解说的方式利用民间文学艺术表达者，但以此种利用不违背公平原则为限；（3）借用民间文学艺术表达创作原创作品者；（4）为报道时事之目的而以照相、广播或制作音像录制品等方式利用在时事活动中可看见或听见之民间文学艺术表达者，但以此种利用不超出新闻报道范围为限；（5）以在照片、影片或电视图像中包含其影像的方式利用永久性在设置在公众场所的民间文学艺术表达者。
   
    可以看出，示范法条仅仅是基于著作权保护模式而提出的一种保护思路，而且受保护的对象最终也被限定在民间文学艺术的“表达”上，因而显然与我们目前讨论的作为传统知识之一部分的民间文学艺术的保护要求有相当距离。
   
    3．具有民间文学艺术特征的“作品”的保护
   
    实际上，许多人在讨论“民间文学艺术”的保护时，往往将其与具有民间文学艺术特征的“作品”混为一谈。就此而言，目前在国际社会层面上依然存在问题。unesco与wipo的1982年示范法条及目前wipo讨论有关问题时，都非常明显地体现了人们在民间文学艺术及具有民间文学艺术特征的作品之间的模糊认识；2002年5月，当北京市第二中级人民法院知识产权审判庭就“乌苏里船歌”一案进行审理时，学术界及艺术界不同人士作出的不同反应同样显示了人们对两种不同现象认识的混同。
   
    具有民间文学艺术特征的作品指的是由特定人创作的，以某种方式反应或体现民间文学艺术特征，且符合著作权法保护条件的“作品”。此种作品的创作可能直接借用了民间文学艺术的素材，也有可能是对民间文学艺术的模仿或借鉴。从著作权法意义上说，具有民间文学艺术特征的作品包括对零散的民间文学艺术资料加以整理后形成的整理作品，也包括对已经整理固定的民间文学艺术作品加以改编后形成的演绎作品，同时还包括在一定程度上借用民间文学艺术素材或创作手法、创作风格等形成的全新“创作”成果。
   
    与我们讨论的民间文学艺术不同的是，具有民间文学艺术特征的作品有明确的作者与创作时间，具有特定且固定的表现形式。为此，对于这类作品的保护与限制，应完全适用普通著作权法上关于作品保护及例外的各种规定。与此同时，其作者和其他权利人还必须严格遵守关于民间文学艺术保护的各项规则。
   
    
   
    三、建立传统知识保护制度需要考虑的问题
   
    （一）保护传统知识的宗旨、目标与对象
   
    究竟为什么要保护传统知识？这是一个非常敏感而且必须尽快作出回答的问题。至少在中国近期的讨论中，我们发现对此问题的认识存在相当大的误区。许多人在考虑相关问题时，都将注意力集中在静态的“保护”上。这种思路以受保护的民间文学艺术“品”这种静态的、死的物体作为出发点，并着眼于被保护的物体不致消灭这样一种消极的目标。在wipo组织的一系列讨论中，这种消极保护同样是一些发展中国家考虑问题的出发点。
   
    从过去20余年国际社会解决相关问题的经历来看，要想获得发达国家对保护民间文学艺术的同情、支持甚至积极性，发展中国家必须首先转变观念，变消极保护（protection）为积极的保存与利用（conservation and utilization）。联合国粮食与农业组织之所以成功地就粮食与农业植物遗传资源的保护与可持续利用达成国际条约，重要原因之一就是其没有将着眼点仅仅局限于对相关资源的保护，而是保存及可持续利用。
   
    与不可复原且对人类生存环境至关重要的遗传资源相比，属于人文资源的传统知识的存在与否并不会对其他群体产生直接的影响。为此，要想得到那些自身并没有太多传统知识，或者传统知识对其社会与经济发展意义并不十分明显的国家的积极响应，主张保护传统知识的国家更应当将传统知识的积极保存与利用放在首位，以期让所有国家都意识到：保护传统知识并非仅仅为了使某些可能已经过时的知识不致消灭，更不是为阻止现代社会的人们利用那些有价值的传统知识；恰恰相反，保护的目的正是为了更好、更积极的利用。一方面，在全人类共同走向现代化的背景下保持文化与传统的多样性；另一方面，积极挖掘传统知识的人类生产与生活中特有的作用和价值，使其服务于现代社会与现代文明。
   
    基于这一认识，我们在考虑建立相关保护制度时，即不应再以那些静态的物品作为保护的重点对象，尤其不应将保护的落脚点放在某些有形物品的管制上。换言之，类似于中国现行文物保护法或者日本与韩国的重要文化财或类似的保护模式都不是保护民间文学艺术的最佳选择，因为这些法律无一例外地将保护静态物品并限制其流动作为立法的基本切入点，不利于民间文学艺术的积极利用，也不利于在制度建设上获得其他国家，尤其是欧美发达国家的同情与支持。
   
    事实上，传统知识的意义和价值也不在于其“文物”性，而在于其对人类文化多样性的贡献及可能的实用性。2001年底签订的《粮食与农业植物遗传资源条约》之所以同时提及传统知识的重要性，正是对其在保护与可持续利用植物遗传资源方面的特殊价值的承认与重视。有鉴于此，力求全面适用于各种传统知识保护的新的法律制度也必须以传统知识的保存和可持续利用作为立法的基石和目标，并将动态的、可传授的“知识”作为保护的核心对象。只有当某种知识仅能通过少数物品的存续加以体现，并只能通过对相关物品的研究加以发掘和利用时，这些静态的物品才能成为保护的对象。
   
    与此同时，发展中国家应将相关法律制度的建设作为发挥自身优势，增强国民整体竞争力的重要契机。与现代知识相比，传统知识的传授与利用往往需要深厚的文化基础和特定的生活经历，不是现代西方教育模式所能做到的。而这正是发展中国家及其所拥有的传统知识的优势。因而，在相关的法律制度中，必须特别考虑鼓励原生境人民充分利用传统知识的重要性与必要性。为了实现这一立法目标，发展中国家应当建立必要的政策机制，以使传统知识的传承人与原生境利用人能够在最短的时间内获得足够的利益，或者至少让他们看到获利的可能性。而要做到这一点，就必须首先提高相关民族及社群的意识，使其积极主动地参与到传统知识的保护与可持续利用活动中来。同时，还必须充分重视相关人群保护与利用传统知识的能力的培养，将保护传统知识与掌握现代知识结合起来，并尽可能运用现代知识提供的一切先进手段来更好地实现对传统知识的保护和可持续利用。
   
    另外，还必须将传统知识的保护与可持续利用上升到维系与发展全人类文化多样性的高度来考虑。不能人为地割断一种知识与其他知识之间可能存在的联系，更不能在各种知识的相互影响、相互融合进程中设置任何障碍。
   
    （二）传统知识保护的主体
   
    “谁来保护传统知识？”同样是一个战略性的问题。国际社会在此问题上同样未取得一致见解。
   
    由于传统知识一般被理解为某一社区或民族集体创造并共同拥有的知识，没有特定的个体得理所当然地出面主张权利，因而承担传统知识保护职能的只能是某种“组织”。而从可能的选择上看，这种组织无非的“官方”与“非官方”两种。所谓官方组织，指的是由一个国家通过立法或行政程序指定的，负责传统知识保护的政府机构或准政府机构；非官方组织则指能够依法代表相关传统知识创造者或拥有者或其中的大多数人的利益，并依照法律规定的标准或原则设立的专门组织。此种组织通常是非政府机构，但也不排除由某一政府机构兼行此职的可能性。
   
    从现有资料上看，在通过著作权法为民间文学艺术提供保护的国家中，大多数国家采用的是由某一政府机构负保护职责的模式，如非洲的埃及、突尼斯等。然而通过研究发现，凡明确规定民间文学艺术品属于国家或由政府机构统一管理的，基本上都属于单一民族且人口较少、土地面积较小的国家。与此同时，欧美一些发达国家并没有明确地将传统知识纳入国家所有权或控制权的范围之内，当然也没有明确规定其为私权的标的。这是因为传统知识一般不符合西方现代知识产权保护的标准，而且其在西方现代文明与商品经济发展过程中所充当的角色也并不十分重要。加之这些西方国家的政府具有动用国家财力为传统知识的发掘和利用提供资助的能力，或者具有发动社会力量资助传统知识的发掘和利用的机制，因而通过私权机制保护传统知识的必要性并不突出。
   
    中国是一个地广人多的多民族国家，而且不同地域之间的文化差异也非常明显。相比之下，中国的国力并不雄厚，政府不可能为所有传统知识的发掘、利用和保护提供所需的全部财力、物力与人力支持。此外，在中国过去、今天及未来的社会和经济发展过程中，传统知识已经并且将继续发挥十分重要的作用，因而必须将传统的知识的保护变成相关社会群体的自觉行动，并将其与地方经济与社会的发展战略密切结合在一起。这表明，中国需要建立一种以私权利或群体公权利为基础的传统知识保护机制。在这种机制中，每一个群体成员都有权自由利用其传统知识，并在一定意义上负有传承传统知识的义务。而群体之外的其他人利用相关传统知识时，则应依照法律规定的标准征得许可并支付相应的费用。此项费用应由代表该群体的非官方机构统一支配，并专门使用于其传统知识的保护与可持续利用。为了保证此项费用不被滥用，国家还应建立相应的监督机制。
   
    鉴于传统知识保护的特殊性及传统知识自身的脆弱性，即使建立了以私权或群体公权这基础的保护机制，政府依然要在传统知识的保护和可持续利用过程中承担至关重要的角色，包括在国际讲坛上为达成最有利于保护传统知识的国际规范发挥作用、在国内法律制度建设上重视传统知识的保护、为相关制度的实施创造合适的社会环境、制定并实施鼓励传统知识保护与可持续利用的辅助政策，等等。
   
    （三）保护传统知识可用的法律手段
   
    用何种手段保护传统知识？与前两个问题相比，这可能最难回答、最难解决的问题。
   
    通过前文的分析与介绍可以看出，遗传资源、传统知识及民间文学艺术表达保护的思路是与现代知识产权保护制度相矛盾的一种“要求”，因而从根本构成了与现代知识产权保护制度的冲突。这就决定了其必然是一种步履维艰的建设进程。
   
    在许多人看来，知识产权几乎已经成为可用来保护文化产品或智力成果的惟一法律手段。这种思维定式妨碍了人们对保护传统知识新的法律模式的探讨。目前可以找到的研究传统知识保护的大多数文献也都局限在对于用现有知识产权法律体系保护传统知识的探讨上。实际上，当人们首次提出民间文学艺术表达保护这一问题时，已经明白无误地揭示了现行知识产权法无法为传统知识提供合理保护的现实；而一些国家之所以在其版权法或者其他知识产权立法中规定了对传统知识的保护，其实也只是一种无奈的选择，而且这些类选择只能是在没有找到根本解决办法之前的一种变通措施。
   
    当然，我们并不否认用知识产权法保护传统知识的可能性，但这种可能性要想变成现实，必须对现有知识产权保护理论及相关的法律制度进行彻底改造，使其不再是为“正规的创新”提供动力的法律手段，成为合理平衡正规创新与传统知识拥有者之间利益的一架天平。然而，这一目标显然不可能在短期内实现。
   
    除了制度上的困难外，传统知识保护还存在以下几个细节性的难题：
   
    （1）当我们讲到传统知识时，其实际上是一个涉及面非常广的概念，包含构成了人类文明与文化基础的所有有价值的知识与其他非物质资源。如同前文已经分析的那样，这些知识与资源有多种存在方式；各自发挥作用的机会与形式也不尽相同。这就意味着，我们不可能找到一种统一的方法来保护所有的传统知识。比如，依然作为特定群体生活之一部分的活传统知识可能成为私权的标的；已经退出现实生活和即使失传的传统知识可能仅得通过现存有限的物品予以体现。在此种情况下，一般意义的私权已不能再为其提供有效的保护；而那些已经失传，仅能通过某些文献的零散记载找到其曾经存在过的痕迹的传统知识，非经相当程度的人力、物力与财力投入即不可能再现人间。此时，任何“权利”的概念都已不再合适。
   
    （2）与知识产权体系之下的私权保护相比，传统知识的保护更应注重长期的、可持续的利用。对于那些依然根植于其原生境的传统知识而言，鼓励原生境人民充分利用并因此而受益应当是传统知识保护的首要目标。但是，如果原生境保护显然存在障碍，或者事实表明已经不可能使传统知识得到发扬光大，借助外界力量加以保护，并使其得到有效利用就成了必然的选择。对于那些已经退出现实生活，甚至已经失传的传统知识，要想使其再现，或者不致从人类文明中消失，则必须实施非原生境的、异地的保护和发掘，并在必要时为其持续的存在创造人工环境。
   
    （3）传统知识的保护问题应当放置在全球层面上来考虑，因为类似的知识产权保护的地域性将使传统知识保护的目标难以达成，甚至根本落空。为此，各国应当紧密合作，以看待“全人类共同遗产”的心态作为解决传统知识保护的基础。考虑到国际社会的特殊情况，在短期内达成国际统一的规则与制度几乎不可能。因而，应尝试在国际层面上形成几项基本原则，以使国家层面上的立法能够在其他国家得到充分的尊重和有效的实施。比如，引如国际私法上关于法律适用的规则，以便在涉及源自某一国家的传统知识的保护时适用来源国法律。
   
    （4）与知识产权保护相比，传统知识保护需要更多的投入，而且可能不会有太多的直接产出。这就需要建立一种财产机制，保证保护传统知识所需的资金来源。很显然，单一领先传统知识的“有偿使用”不可能聚集足够的资金，所以必须考虑建立多渠道的财产资金来源制度，包括税收优惠制度、政策性补贴制度、自愿捐助制度，等等。这些制度的建立同样需要国际社会步骤的协调与统一。
   

   
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    [1] para. 2, wipo/iptk/mct/02/inf.3
   
    [2] john mugable, intellectual property protection and traditional knowledge, p3. 转述自宋红松向“遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达研讨会”提交的论文“传统知识与知识产权”第3页。
   
    [3] para 19, wipo/iptk/mct/02/inf.4