关于专利延迟审查的讨论

蒋庭长：

  您好。

  从我在最近的“专利”申请实践中遇到的一些烦恼及困惑，发现现行《专利法》在专利审定时间上的一些可能不妥处，现提供给您，供参考。

    我是成都的一名电脑工程师，在今年三月申请了一个计算通讯类的发明专利，其后陆续有些海外的及国内的公司前来咨询转化事宜。现行《专利法》规定在十八个后进入准备公开程序，再经过三个月左右进行正式公开。申请提前公开的前后也一般需要约半年时间。公开后才会得到“零时性保护”。从申请到公开的半年时间对于计算机、通讯行业来讲时间太长了。其间的“格式审察”、“录入”、“出版”等工作在技术较之二三十年前已大为进步的今天已有条件在更短的时间内完成。

    对于计算机行业、通讯行业，行业技术更新发展很快，工程师们为一个产品几个月吃、住、工作在机房，虽非人人如此却也相当普遍。由于“专利”申请的耗时，软件行业的专利意识普遍不高。行业进入了一个“早上市-早盗版-早升级，以升级换代作为打击盗版的手段”的怪圈。国内同级别公司之间的竞争，此方法或可资使用，但与国外一些软件大鳄相搏则无异与蚍蜉捍树。在系统级的知识产权上，国外处于绝对的优势地位；但在应用方面、特别是有国情特色的应用上如能形成一个强大的知识产权族群，也不失为一个与之博弈的筹码。

    修改现行《专利法》，缩短公开及审批时间，加强对专利转化工作的规范、支持与指导，为专利转化过程中明显处于谈判劣势的专利权人进行法律援助，加强专业高水平的中介机构建设，加大对专利权益的保护力度。

现将我对《专利法》的一些想法提供给您，供您参考。

1、尽量压缩，专利初省及准备公开至正式公开的时间。

对于专利申请的全过程的时间规定是在《专利法》第三十四、第三十五条进行规定的。（原文略）

据国家知识产权局的解释：“发明专利申请经初步审查合格后，自申请日(要求优先权的，自优先权日)起满15个月进行公布准备，并于18个月期满时公布。发明专利申请人要求提前公布其专利申请的，自初步审查合格之日起进行公布准备，并于三个月期满时公布。 ”

其立法本意为：“ 早期公开是指我国对发明专利申请实行的审批制度。调查研究表明：在提出专利申请的发明中，有相当数量的发明并没有商业前景。一些申请的发明不够成熟，一些申请只是为了防御的目的而提出，它们不具有实施价值。据估计，一项发明如果从申请专利之日起两年内还未付诸商业上的实施，那么它今后在商业上应用的机会就只有5％。所以，一些国家感觉到没有必要花费大量的人力物力对那些没有价值的申请进行实质审查，应当留一个合理的期间给申请人，使其有充分的时间来决定是否还有进行实质审查的必要。为此，荷兰率先实行了早期公开、请求审查制(有些学者也称作“延迟审查制”)。这一制度既能鼓励申请人及早申请，又为申请人提供了足够时间对其申请的市场前景作出估计，从而在是否继续投入精力和资金的问题上给申请人留出了更大的选择余地。另一方面，该制度也有助于减少各国专利局的工作压力。 ”

为节约国家的审省成本、个人支出费用及减少国家专利局的工作压力而实行的现行“延迟审查制度”，人为的延长了专利授权、专利转化的时间。可能造成的不良后果：

1、对商业前景明确的专利申请，很可能造成转化谈判等申请公开的局面，因为《专利法》对申请专利是从公开之日起开始进行“临时保护”的。

2、就计算机、通讯行业而言，技术更新速度是以天来计算，如果仅是因为等待公开而造成权益流失，对申请人是不公道的，如果流失的对象是些不友好的老外，那更是更会让人心痛的。

3、申请国外专利要求优先权，是以在中国第一次提出专利申请之日起十二个月为限（《专利法》第二十九条）。其结果是，走正常审查程序的申请将永远丧失申请国际专利的优先权；走提前公开程序的，从申请到公开，理论上需要约半年时间（好象大部分都还不止此一时间），以半年或不到半年的时间要完成国际申请的一切准备工作，比较仓促。更何况，仅仅是因为申请时审查程序的选择不同而可能对申请人、单位、国家的利益造成损失，这是让人痛心的，也是不应该出现的。

解决的可能性及途径：

在原来提供文本文件的基础上，同时提供同样的电子文档，加快初省工作，省略或同步进行原来耗时费力的“数据采集、编辑、印刷及发行”等程序，在此基础上形成一套新的、针对特别要求审查时效的“特别审查程序”。

对“延迟审查”本身我也有不同看法，但具体说不太清楚。好象国际上还有一套对应的“即时审查”的体制，即，收到申请就进入实质审查，满足专利授予的“三性”即行发证授权。这就很好，毕竟“通常最重要的审查是发生在以后的诉讼中”。不发生诉讼，则授权肯定是正确的。发生诉讼，如专利方胜诉，则授权仍然是正确的；如专利方败诉，专利局撤消其授权也是必然的。

祝  工作顺利！

 四川成都  陈健

 sccj@tom.com

 013088030686

 2004-8-11