华科医药知识产权咨询中心  佟红岩 施凤英

email:hongyan_tong@yahoo.com.cn

进入新世纪，各国在知识产权领域纷纷出台重大举措。美国制定了知识产权21世纪战略计划，欧盟推出了新的知识产权法令，日本提出了“知识产权立国”的国策，并成立了由小泉首相任本部长的知识产权战略本部。中国在强调建立知识产权应急与预警机制的同时，也提出了国家知识产权战略，并将知识产权战略分为四个层次，国家战略、地区战略、行业战略和企业战略。鉴于知识产权对企业核心竞争力的重要影响，企业知识产权已经成为当前国内各界关注的焦点。制药行业历来被发达国家认为是知识产权制度应用最为成功的行业。早已深谙知识产权重要性的跨国制药公司一直将专利等知识产权视为企业最稀缺的资源。近期以来，药品专利纠纷一直困绕着中国制药企业，也成为媒体关注的热点，这些纠纷充分暴露了中国制药企业知识产权的软肋。本文从一起颇受关注的专利纠纷开始对制药企业的知识产权策略进行探讨，希望能有助于制药企业对知识产权更深入和广泛的思考。

也从罗格列酮说起

马来酸罗格列酮是近年来上市的重磅炸弹级药物，在曲格列酮由于肝脏毒性问题从市场撤出后，罗格列酮和吡格列酮成为改善胰岛素抗性药物的代表，用于糖尿病的治疗。胰岛素增敏剂作用机制的优越性和明确的疗效，以及糖尿病治疗药的广阔市场，使罗格列酮的背后蕴藏着巨大的商业利益。罗格列酮诱人的利益无疑成为众多制药企业追逐的靶标，其中既包括欲独吞整个蛋糕的原研发企业，也包括想分一杯羹的后继开发该产品的企业。

原研发企业和后来者在谋取罗格列酮利益的过程中，罗格列酮的专利成为最关键的保障或制约因素，也成为分割利益时必须要遵循的游戏规则。

罗格列酮的基本化合物专利是ep306228，申请日1988年8月26日，1989年3月8日公开。1993年前的中国专利法将药品产品排除在专利保护范围之外，所以罗格列酮不能在中国取得化合物专利。1993年后，作为选择发明，葛兰素公司从ep306228公开的范围中，优选出罗格列酮的马来酸盐在中国申请并获得了专利zl97122519。在注意到该专利后，国内绝大多数企业在开发罗格列酮时纷纷绕道而行，通过形成其它盐或不成盐的形式避开了zl97122519。而前一段时间，让媒体沸沸扬扬，令国内十几家企业焦虑不安的是专利zl98805686，该专利通过pct(专利合作条约)程序进入中国，国际申请公开为wo9855122，1999年11月30日进入中国国家阶段，2003年7月2日获得授权。按专利的权利要求书来看，该专利保护了含有一定剂量范围罗格列酮的组合物，这里的罗格列酮包括形成任何盐和作为游离碱的罗格列酮，该剂量范围涵盖了国内企业罗格列酮药物申请的所有制剂规格，成为纠纷冲突的所在。

zl98805686的欧洲和美国同族专利申请分别是ep998284和 us2002177612、us2003187030，欧洲和美国的专利申请都尚未授权。欧洲专利局在2004年2月24日向葛兰素公司发出了对专利申请ep998284的审查意见，给葛兰素公司4个月的时间就审查意见进行答复。审查意见涉及到该专利申请的新颖性和创造性，其中重要的是关于创造性，在该专利申请的优先权日之前罗格列酮的糖尿病方面用途是已知的，审查意见认为技术人员会常规地尝试不同的剂量来达到已知的治疗作用。专利审查速度相对较快的美国，同族专利申请us2002177612和us2003187030也在审查中。

前面提及的几篇罗格列酮专利只是罗格列酮相关专利的一小部分。zl98805686号专利倍受关注是因为它的保护范围使国内所有开发罗格列酮的企业都面临侵权的风险。继zl98805686之后，葛兰素公司的zl98806223号中国专利2004年1月7日获得授权，保护“包括2-12mg的罗格列酮或其药学上可接受形式和胰岛素的联合形式”。还有许多后续的有关罗格列酮的专利申请在审查中。在之后的专利申请中，不仅有葛兰素公司申请的，也有很多其他家企业申请的罗格列酮相关专利申请。

罗格列酮的专利纠纷不只在中国，2003年9月印度的非专利药制造商dr.reddy向美国fda递交了罗格列酮的anda申请(简略新药申请)，在anda申请的专利证明文件中，选择了挑战fda橙皮书中葛兰素公司罗格列酮专利之一的us5741803号专利(条款iv专利证明)。如果挑战成功，基于美国1984年建立的专利链接制度，dr.reddy会因为首先挑战专利，获得fda给予的180天非专利药市场独占权。对此，葛兰素公司已经向地方法院提起诉讼，一场罗格列酮专利纠纷在美国拉开了序幕。

同被中国和印度制药企业看好的罗格列酮，同样是专利问题引起的广泛关注，中国企业在本土受到专利侵权的困扰，无疑是一个被动角色。而印度的dr.reddy在本土与葛兰素抗争的同时，把专利规则用作攻击之矛，谋求产品早日上市的同时觊觎180天的市场独占权，已经把罗格列酮的专利战在美国打响，一跃变为一个攻击手。在这被动和主动的背后，反映出中国和印度企业在产品开发时对知识产权把握的能力差异，也透视出企业驾驭知识产权规则的能力差异。

企业的知识产权策略

国家知识产权局局长王景川在阐述我国实施知识产权战略的重要性时指出：“美国拥有世界范围内生物技术领域专利的59％，药品专利的51％，人类基因领域专利的40％，而包括中国在内的全部发展中国家在上述3个领域拥有的专利分别是5％，4％，3％。”这些数据突显出国内制药企业与外国企业在专利资源方面的悬殊差距， 而外国企业势必利用知识产权的资源优势来尽可能扩大市场竞争优势。

由于中国知识产权制度的短暂历史，国内企业同国外企业[i1] 相比对知识产权制度的理解和运用也差距显著。在实施知识产权制度时间久的国家，知识产权纠纷一直伴随着企业间的竞争，企业早已熟悉在这样的制度和环境下生存发展，对知识产权游戏规则的理解和应用驾轻就熟，都能将知识产权与商业策略有效地结合，常常把知识产权制度中有利于自己的功能发挥得淋漓尽致，有些企业甚至涉嫌滥用知识产权制度谋取额外商业利益。各制药公司在知识产权方面的积极策略经常导致发生药品专利纠纷。最近就有很多国外专利纠纷的报道，2004年3月19日英国高等法院的判决使葛兰素史克公司在同印度制药商cipla公司关于seretide(沙美特罗/氟替卡松)的专利诉讼中败诉；经过三年多的法律争论后，2004年4月13日fda批准诺华公司等获上市非专利药产品利巴韦林；非洛地平、泮托拉唑、头孢呋辛酯等都处于专利纠纷中。[i2] 

国内企业在知识产权资源[i3] 劣势很难在短时间内扭转的情况下，[i4] 更急迫的是加深对知识产权的理解和认识，提升运用知识产权规则的能力，根据自己的企业发展规划来制定适合自己的、不输于国外企业的知识产权策略。

对于企业而言，拥有知识产权的最终目的在于在市场上获得更多的收益，因此所有企业知识产权的问题都应首先从市场的角度来思考。企业的知识产权策略是指企业通过对知识产权制度和功能的运用，在市场竞争中处于更为有利的位置。主要包括两个方面，一方面是通过持有权利来形成竞争优势，为企业创造更多的收益；另一方面，通过对知识产权规则的运用，能尽可能地减轻他人权利对企业发展的影响，降低企业运营风险。[i5] 在充分尊重他人知识产权的同时并从中寻找自身的发展机会。

罗格列酮纠纷中原研发企业葛兰素公司，在开发罗格列酮的同时，运用策略性的专利申请来尽可能遏制竞争者染指罗格列酮，确立在罗格列酮这一产品乃至糖尿病治疗药物上的竞争优势地位，随着优势地位的确立，丰厚的利润会随之而来。从目前来看，无论这一场专利纠纷如何收场，葛兰素公司的zl98805686都已经起到遏止竞争对手的作用，尚属未知的是遏止时间的长短和范围大小。即使该专利会被无效，较之不申请该专利，葛兰素公司通过该专利申请也收获颇丰[i6] ，从这一点上看该策略无疑是成功的。而这一专利申请只是罗格列酮系列专利申请中的一篇，仅是保护罗格列酮整个策略中的一环。

当罗格列酮专利纠纷如火如荼时，阿德福韦酯专利又再起烽烟。多家开发阿德福韦酯的企业接收到葛兰素公司的“沟通函”，被提醒潜在侵犯专利权风险。同样是葛兰素公司的产品，在罗格列酮和阿德福韦酯的专利纠纷中，一个是在取得权利后发难，另一个是在等待授权的过程中率先“沟通”。在专利申请的不同时间点采取行动，如果这不是无计划的偶然，也许我们该理解为是在采取不同的策略尽可能保护两个产品的市场，而采取不同策略背后的依据也值得我们去研究。

另一方面，国内企业开发罗格列酮过程中却没能有效地监测罗格列酮相关的专利申请，没有对它们进行客观分析、预测风险、确立应对方案并及时采取措施，导致在纠纷中处于极为被动的位置。[i7] 国内企业在产品开发过程中注意到了知识产权，但是对知识产权的把握仍有相当的局限，企业的知识产权管理和运作机制还无法满足当前研发的需要，没有修好作为非专利药制造商的必修课，为企业研发之路带来阻碍，使企业面临风险。

知识经济时代知识产权制度对市场经济的调控作用越来越重要。对于制药企业，专利是最重要的知识产权，是否持有权利很多时候决定着企业能否进入专利保护的市场。企业在研究开发和产品线的竞争中，一直进行着专利的竞争，对专利资源进行争夺与分割。每一专利就象是一个战略要地，意味着将会占领的市场，成为各企业抢占的目标，而原研发企业是这场竞争中的领跑者。非专利权企业想要进入市场，就应该清楚是否存在排斥自己进入的他人权利，如果有他人的专利权，就必须要突破或清除专利壁垒，这势必引发专利的攻防战。适时地引发专利战，并在专利战中获胜，已经成为诸多国外非专利药制造商产品开发时常用的策略。原研发企业在将产品推向市场之后也不会放弃延长原有专利保护、扩大保护范围和增强保护牢固性的努力，一般都是通过新申请获得新的专利权来实现。存有争议的“常青” 专利(evergreen patent)策略就是典型的延长专利保护的做法。除原研发企业之外，其他企业也会加入到对产品再开发中，挖掘潜在的专利资源，取得新的专利权，来制约原专利权人或者保护尚未被开发的市场。国内制药企业无论是想采取相似的策略还是作为这些策略针对的对象，都应该对这些策略进行深入研究和探讨。

惨痛的教训让国内制药企业切身体会到了知识产权的重要性，无论是想通过占有知识产权资源来构建市场竞争中的优势地位，还是防范侵犯他人权利为企业发展避开阻碍和风险，企业应该根据自身发展规划中对知识产权的不同要求程度，来制定适合自己的知识产权策略。每个企业也应该不断审视自己的知识产权策略，来衡量它是否能满足竞争的需要，是否适合企业的发展战略。

企业知识产权体系与知识产权经营

知识产权制度是一个庞大复杂的法律法规体系，对于制药企业，如果将药政法规中有关独占权，或者说能形成市场上排他权的有关法规一起计算，就显得更为复杂。象企业需要生产体系完成企业的生产任务，需要营销体系实现产品的营销目标一样，充分认识到知识产权事务的复杂性后企业也需要高效的知识产权体系来实现企业对知识产权的经营，执行和完成企业的知识产权策略。

企业应该根据自身情况的不同构建不同的知识产权体系。企业的知识产权体系通常包括企业的决策层、知识产权部门、技术部门、情报部门、人力资源部门和外部的专家顾问团队等。企业知识产权体系中企业决策者对整个体系影响重大，决策者对知识产权的认知和定位将很大程度上决定企业未来在知识产权方面的风险和收益。知识产权部门是企业知识产权体系中的一个重要部门，但远不是全部。从国内企业在屡次专利纠纷中的被动局面来看，虽然已有很多企业设立了专门的知识产权部门，但都没有形成能满足当前竞争需要的知识产权体系。

为适应当前竞争环境和充分利用知识产权制度，企业对知识产权的认识不应只停留在加强知识产权保护和提高防范侵权意识的层面上，更重要的是能实现企业对知识产权的经营。将知识产权作为企业日常事务的一部分，通过营造创新环境，挖掘潜在知识产权资源，确定保护策略，申请并获得权利，确保权利的维护和行使，建立纠纷与诉讼的应对和解决机制，以及对现有相关技术和竞争对手权利的监测，分析和评估风险与机会等等一系列事务，为企业创造效益、防范风险和寻找机会。[i8] 

对国内企业来说，目前知识产权经营更重要的是不持有权利时的经营，经营更多的是自由使用权 (freedom to operate )。通过对自己正在使用或欲[i9] 使用技术的实时监测、分析与判断，确保使用该技术不会侵犯他人权利，如果存在侵权风险，尽早建立应对和解决机制。也可以采用防守性专利和防守性公开来确保企业的自由使用权。同时企业应该勇于向有瑕疵的权利进行挑战，阻止一些本属于自由公知领域的技术，被竞争对手划入私权保护范围。

除防范侵权风险外，企业也可以通过知识产权经营获得利益。我们做一个大胆假设，假设令国内企业不安的zl98806223号专利是由中国企业申请并取得权利，也就是说该专利权的持有人变成了中国企业，专利战中攻防的角色就发生了互换，手足失措的不会再是国内的制药企业。如果是这样，葛兰素公司是会选择通过谈判获得许可权，还是主张在先使用权呢？如果都不是，那会选择什么方式来应对该专利呢？罗格列酮的化合物专利ep306228公开日是1989年3月8日，而zl98806223号专利的优先权日是1997年6月5日和1997年6月18日，从基本化合物的公开到zl98806223的优先权日，有8年多的时间，就让这一假设在时间上有发生的可能。即使从罗格列酮马来酸盐中国专利申请公开日1995年4月26日算起也有两年多的时间。从基本专利进行研发得到zl98806223号专利的成本未必会比国内开发罗格列酮的多。如果这一专利的法律稳定性不出现问题，也就是说该权利不会因为各种原因提前失效，只收取专利许可使用费的收益，就有可能超过自己开发上市该产品获得的收益。当然这是一个事后诸葛的假设，在当时把握机会有相当难度，但不无可能。

葛兰素公司zl98806223能够成功获得权利，可以看作是葛兰素公司策划和经营的结果。在基本化合物公开之后多年，无论是通过专利还是其他出版物葛兰素公司都没有让能够破坏该专利新颖性的技术进入公知领域。专利zl98806223被其他企业抢先获得可能性的存在[i10] ，就是葛兰素公司在该专利策略中所承担的风险。

    以专利为代表的知识产权资源占有的匮乏和对知识产权规则相对陌生，是中国制药企业在全球经济一体化竞争中不得不正视的问题，知识产权资源劣势的扭转和对规则由陌生到熟悉，都是一个不可逾越的过程，尽可能加速这一过程是企业当前肩负的任务。而中国制药企业在知识产权纠纷中的伤痕累累正记录着这艰难的蜕变过程。如果昨天和今天中国制药企业在知识产权方面付出了惨重的代价，我们有理由期待明天中国制药企业能在跌倒的地方收获更多。