作者：乐欣  发布时间：2004-08-05 11:08:05

    过错责任是十九世纪的民法三大原则之一，曾经被认为是法律发展的重大成果。但如今过错责任受到重大挑战。王利明认为，过错责任存在的发展变化表现在以下几个方面：

    一是过错概念和标准发生变化。十九世纪受到刑法罪过概念的影响，将过错看成主观上的问题，这对受害人是非常不利的。民事责任不同于刑事责任，民事责任不在于对行为人的制裁，而是对受害人的补偿。因此过错的标准发生了变化，司法上放弃主观过错的概念，采用了客观说的标准，也即合理的谨慎的人的标准。在案件中可以由当事人举证，也可以由法官进行判断，是否按照合理谨慎的人的做法那样去行为。如放鞭炮的时候还没有放完就让小孩上去，结果受伤，法官在案件审理的时候就可以判断行为人有过错。现在对过错的判断又出现了很多标准，经济分析方法中效率的标准乃是其一，如汉德公式即用效率的分析方法来界定过错。效率的引进使得过错越来越客观化，两大法系对过错的证明也越来越客观化。

    二是共同侵权概念的变化。过去，共同侵权要求必须有共同的意思联络，即共同的故意，但这对受害人举证比较困难。于是，共同侵权概念首先发生了变化，即将共同过失也称为共同侵权。并被广泛运用到专家侵权、证券责任、建筑责任等。其次是团伙责任的发展。团伙责任的类型很多，如黑社会、非法人组织造成损害构成团伙责任，即团伙中成员造成他人损害，即使其他人不知道也要承担责任。王利明强调，过错责任的客观化是一个趋势，但是这并不是意味着连主观的过错都不要了，否则就会造成不合理的结果。

    三是共同危险行为的发展。共同危险行为有两种形态：第一，数个行为，只有一个行为造成损害，但是不能确定是哪个行为。第二，数个人的行为造成损害结果发生，数个行为都有可能造成损害发生，但是不知道是谁。具体而言，过去一直认为每个行为人只需要证明自身行为与损害结果没有因果关系，或没有过错，则可以免责。但是现在行为人仅仅证明自己没有过错，还需要证明谁是真正的侵害人。也就是说，共同危险行为发生后，法律推定都有责任，必须要证明谁是真正侵权人才能免责也符合过错责任原则。共同危险行为理论主要是为了保护受害人，现在其适用范围也越来越为广泛。

    ■趋势五：归责原则的多元化

    王利明认为，现在侵权法实际上是多元的归责原则。大多数国家规定了严格责任或者危险责任，其主要适用于加重责任的情况。严格责任的严格体现在对证明责任的转移和对免责事由的限制，但并不是不考虑过错。还有公平责任，有人称为财产产生的责任。最初是产生在无民事行为能力人致人损害的情况。例如，一个富有的精神病人致人损害，按照过错责任的规定，因为其没有过错，就应当被免除责任。但是这个案例受到广泛的批评：侵害人是富人，受害人是穷人，如果受害人得不到赔偿，这显然是不公平的。其结果产生了公平责任的概念。从保护受害人角度考虑，富人应当拿出财产来保护受害人的权利。

    在讨论民法典的时候，对于从高楼上抛掷物品致人损害，又找不到加害人的情况，专家们一致认为需要找到一个归责原则统一的判例。对此，王利明主张应采用公平责任，由高楼中可能造成损害的人承担适当的补偿责任，而不是全部的赔偿。其理由如下：

    首先，从侵权法中的重要理论——损失分担内涵看，当不幸的损失发生以后，将受害人与行为人分担损害的能力进行比较，这时候不考虑过错的问题，而是由谁承担是公平合理的。将受害人与责任人放到一起，显然单个的受害人与全体业主的分担能力大小是显而易见的。

    其次，从公共安全的理论角度看，侵权法应当负有维护公共安全的职能，实际上体现的是社会全体成员的利益。所以当公共安全的维护与某几个人的利益发生冲突的时候，首先应当考虑公共安全利益。公共安全利益受到威胁，同时也会侵害到全体业主利益。让全体业主承担责任，实际上也是维护他们的权益。

    最后，从预防损害发生的理由看，侵权法应考虑谁应当预防损害发生时，应当考虑谁最接近损害发生，这才是最有效率的。如上所述，受害人与责任人的比较，只有全体业主才会有效地防止损害的发生。

    ■趋势六：从自己责任原则发展到违反保护义务

    十九世纪贯彻自己责任原则，现在发展到违反保护义务。保护义务从最近发生的多个案例中可以看出。如住旅店被杀、住校学生被强暴，找不到侵害人，告旅店、学校；吃饭被打，找不到人，告饭店；银行存钱被抢，告银行。银行、学校、旅馆感到比较冤枉。这就提出了违反保护义务责任的问题。最高人民法院有关司法解释曾对此作出了规定，可谓补充了空白。王利明认为，问题在于：其一，义务的主体是限于从事经营活动的主体，但是该解释提到了其他社会活动，没有准确界定，比较宽泛。其二，应界定保护义务的对象：如果是经营者，只能针对客户来提供安全保护。其三，对权益保护的范围也是有限制的，这主要是对人身权益的保护。其四，要注意义务保护的特定场所，比如说经营者只能对经营场所内的顾客进行保护，离开经营场所，则是公安的责任。应该强调的是，违反保护义务责任只是一种补充责任，如果能够找到真正行为人，就应该让其赔偿而不适用这一责任。

    ■趋势七：侵权行为赔偿方式的多样化

    这也是侵权法发展的未来趋势。过去对侵权行为主要实行的是财产赔偿，现在增加了精神损害赔偿，美国近来出现了惩罚性损害赔偿。例如，老太太在咖啡店嘴唇被烫，法院判决咖啡店很高的赔偿。王利明指出，惩罚性损害赔偿具有合理性：一般性赔偿遵守等价的原则。但是在一个贫富分化的社会中，这种一般赔偿不能够对富人形成有效的限制。只有惩罚性赔偿才能对行为人产生警示的作用，才能预防下次行为的发生。惩罚性损害赔偿的产生是一般性预防与特殊性预防的结合。对一些特殊侵权行为如打人、性骚扰等，对此适用一般损害赔偿并不足以遏制这种行为，因此可考虑引进惩罚性损害赔偿。