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唐广良:internet域名争议及其解决(下)

    三、当前可以利用的域名纠纷解决途径
    涉及internet域名的纠纷,尤其是有关域名属于被争议对象的纠纷,只要提起争议的一方当事人获胜,有关裁决的执行将遇到以往任何争议解决程序所未遇到过的问题,即全球性internet网络域名数据库的改变,并导致所有未来得及改变其域名数据库的域名服务器不能正常寻址。更重要的是,它还将导致本来能够基于有关域名进入被争议方网页的全球网络用户无法再进入该网页。此外,由于被争议的域名还有可能在是裁决地以外的其他国家或地区注册的;而根据现行域名系统的安排,域名的任何变更首先必须由原注册机构实施,因而,有关的裁决将不得不由境外机构执行。有鉴于此,凡可能影响internet域名的纠纷的解决都必须十分慎重,否则极有可能带来不必要的后续麻烦。
   
    (一)司法程序在域名纠纷解决上的不可替代性
   
    在过去的几年中,美国有一些人士建议所有涉及域名的纠纷均应由全球公认的一个或数个的权威机构来解决,而且应排除法院的管辖权。世界知识产权组织在其主持的internet域名问题征询建议活动中也曾收到过类似的建议。在1998年10月的东京咨询会议上,笔者就此发表了公开的反对意见,并提醒与会者,任何意图排除法院管辖权的纠纷解决机制都是不现实的。
   
    wipo域名程序的最终报告虽然声明其发动此程序的目的在于向私营且不以营利为目的的组织提供建议,与各国司法管辖范围内的事务无关,[9]但其显然没有真正做到,也不可能在此次活动中不涉及各国法院的管辖权问题。为此,最终报告只得加上一项明确的建议,即任何诉讼以外的变通争议解决机制,即使域名注册申请人在注册协议中已经表示同意接受,仍不能否定当事人就有关争议向法院起诉的权利。[10]
   
    在承认法院管辖权的基础上,选择具体的管辖法院就成了一个现实的问题。基于internet网络的无国界性可知,涉及internet域名争议的管辖权问题较普通民事领域的管辖权问题会更加复杂。为了使可能的争议在解决上具备确定性,尤其使受有关国家法律保护的知识产权能够在域名领域得到保护,大多数评议人均支持在域名注册协议加入选择管辖法院的条款。
   
    wipo建议要求域名注册申请人在注册协议中同意,在不妨碍任何可能存在的管辖权的前提下,将与其注册域名有关的争议提交以下法院管辖:(1)域名申请人所在地法院;(2)域名注册机构所在地法院。
   
    尽管不同国家的司法制度之间存在着这样或那样的差异,但各国司法制度有一个非常重要的共同特点,那就是程序的严格性与严肃性。为了适应现代社会发展的快节奏、低成本、高效率的要求,现代各国司法制度中通常都加入了“简易程序”,以便使那样案情简单、各方当事人对案件事实争议不大的纠纷能够在最短的时间里获得解决。然而与数字信息时代社会发展及人们的心理要求相比,司法程序中的简易程序仍在一定程度上显得较为繁琐,缺乏必要的灵活性,而且需要当事人支付较高的诉讼成本。
   
    考虑到internet域名属于一种稳定而简单的文字性构造,而且其法律属性仅为“技术参数”,本身不具备可独立享受法律保护的权利;对与其有关的争议的处理仅需进行“事实性”审查即可作出裁决。更重要的是,对域名争议的解决无需适用任何民事的、刑事的或行政的救济,仅需域名系统在技术上作出相应调整即可达到目的,利用司法诉讼以外的其他途径解决与域名有关的纠纷可能更加有效。
   
    (二)仲裁与调解在域名纠纷解决过程中的作用
   
    仲裁作为解决民事与商事纠纷的非司法解决方法已被证明是相当有效而成功的,现已发展成为世界各国与司法制度并存的纠纷解决机制。然而,仲裁在解决民、商事纠纷方面的作用并不是无限的;它是以纠纷双方当事人的合议为管辖之基础而运作的非强制性纠纷解决制度,因而通常只适用于存在合同关系的当事人之间的权利义务纠纷。非合同领域的纠纷是由于一方的行为损害另一方的利益,或者一方因其自身的行为而得依法向他方主张权利所引发的争议,本身就是因为当事方之间主张的差别所引起的,而且许多这类纠纷恰恰是由于当事方之间经协商无法达成合议的情况下才诉诸纠纷解决程序的,因此一般不再适合通过仲裁程序解决。
   
    涉及域名的纠纷本质上属于因单方行为引发的争议,基本上可被归类为民法上的“侵权”纠纷。但与一般侵权纠纷不同的是,域名自始即是一种“国际性”的资源,且具有非常突出的“技术性”。仅从这一点上说,由各国仲裁体系中的普通仲裁机构解决相关的纠纷即存在着相当严重的不可预测性,不利于维护整个internet网络的正常运作及全球性网络经济的健康发展。
   
    关于利用仲裁程序解决域名纠纷的问题,wipo在其域名程序最终报告中仅提出了两项简单的建议,即:(1)域名注册协议应规定,申请人同意基于自愿而将与其注册域名有关的任何争议提交仲裁。(2)有关接受仲裁的协议条款应表明,仲裁程序将通过在线方式进行。
   
    调解是在第三方主持下,由争议双方当事人自行解决争议的一种方式,是当事人之间谈判的继续。世界知识产权组织仲裁与调解中心负责的调解是一种没有约束力的程序。首先,这种程序本身对各方当事人均没有约束力,即任何一方均有权随时脱离这种程序;其次,负责这种程序的调解人仅负责协调争议双方的立场,并协助当事人找到能够为双方共同接受的解决办法,对争议事项没有裁决权。
   
    wipo认为,这种没有约束力的程序对于解决某些域名争议具有不可替代的作用和优势。尤其当争议双方对有关的域名设计均享有受法律保护的权利时,通过仲裁与司法诉讼都难以找到合理的解决方案;而调解则可能在无需认定侵权的前提下为争议双方找到共同接受的解决办法。然而也正是由于这种程序本身不具备任何约束力,wipo最终报告建议,不应在域名注册协议中加入要求申请人将与其域名有关的争议提交调解的条款。
   
    (三)变通的域名纠纷解决机制——行政调处
   
    早在1997年2月初,由6个美国及国际性机构临时组成的“互联网国际特设委员会(internet international ad hoc committee,简称iahc)”就在其最后报告中建议设立变通的域名纠纷解决机制,即所谓的“域名争议行政调处庭(administrative domain name challenge panels)”。根据iahc建议,此种行政解决程序具有一定的强制性,但其适用范围有限,即:(1)此种程序将仅用于解决与国际知名(internationally known),且显示存在知识产权的名称设计有关的域名纠纷;(2)可诉诸该程序的internet域名只能是受注册机构委员会备忘录(core-mou)制约的通用顶级域名下的二级域名;(3)行政调处庭必须由知识产权与internet域名领域的国际专家组成;(4)行政调处庭的裁决不影响任何有管辖权的国家或主权地区的法院在其管辖权内对知识产权案件的审理与判决;行政调处程序也不能排斥任何当事方寻求司法解决、仲裁或其他调解途径的可能性。
   
    经过全球范围内的反复探讨,世界知识产权组织进一步发展并完善了变通域名纠纷解决机制的设想。根据wipo在其域名程序最终报告中所作的设计,行政程序应当是一种强制性地适用于“恶意注册(abusive registration)”,或称“网域盗用(cybersqutting)”的internet域名纠纷解决程序,而且将统一适用于全部通用顶级域名下的二级域名纠纷。为解决此种纠纷而指定的中立裁决机构应具有使其裁决对各当事方产生拘束力的权威。wipo同时认为,此种行政程序应当是为解决大多具有国际性质的域名纠纷而设立的,且应对所有国家和地区保持中立,但在具体的操作过程中则必须充分考虑世界各国的法制传统,而且不能排斥各国法院的管辖权。即使有关的纠纷已经被提交至这种行政程序,任何当事方均仍有权依有关国家和地区的法律提起诉讼。但wipo同时期望,随着时间的推移与经验的积累,人们会逐渐确立针对此种程序及其所作裁决的信心,从而使为此类纠纷而提起的司法诉讼越来越少。
   
    行政程序的强制性是指,在域名注册阶段,要求申请人在注册协议中作出承诺,将与其注册域名有关而由第三人提出的争议提交行政处理程序。之所以这样做,目的在于使那些自始即怀有恶意的域名注册人无法以“自愿选择”为由而逃避行政程序的管辖。而使该程序仅适用于“恶意注册”则是对程序本身强制性的一种平衡性考虑,意在保证那些善意的被指控者在纠纷解决过程中拥有更多的选择权。
   
    1998年底,一个旨在最终接管internet网络最高管理权的私营机构在美国成立,这就是“internet网络域名与地址分配公司(internet corporation for assigned names and numbers,简称icann)”。icann一经成立,便在美国政府的强有力支持下成为全球internet网络的最高权威机构。经过不到两年的运作,目前的icann不再仅仅局限于控制internet网络数值地址代码段的分配,而且已经成为internet网络政策的制定与执行机构。不仅如此,根据icann的规定,负责解决与域名有关之纠纷的机构也须经过它的认可和授权。
   
    到目前为止,获得icann认可并授权的域名行政处理机构只有三家,分别为:世界知识产权组织仲裁与调解中心(wipo arbitration and mediation center),自1999年12月1日起开始受理案件;美国的the national arbitration forum,自1999年12月23日开始运作;及加拿大的eresolution consortium,自2000年1月开始运作。
   
    从1999年12月9日接到第一份投诉起至2000年3月6日,wipo仲裁与调解中心已经收到域名争议投诉计124起,其中9起案件已经有了裁决结果。美国的the national arbitration forum也已受理了88个投诉案件,并对其中的3件作出了全部有利于商标权人的裁决。
   
    四、域名纠纷行政解决的实体与程序规则
    1997年2月的iahc最后报告以及随后签署的《internett域名系统通用顶级域名空间谅解备忘录》(establishment of a memorandum of understanding on the generic top level domain name space of the internet domain name system,简称gtld-mou)在建议设立internet域名纠纷行政处理机构的同时都曾明确表示,设立行政调处庭及在该调处庭提出域名争议的程序将由世界知识产权组织仲裁与调解中心负责实施。[11]1997年5月签署的internet域名注册机构理事会谅解备忘录(memorandum of understanding for the internet council of registrars,简称coremou)更进一步规定,依据gtld-mou第7条而设立的行政调处庭应根据世界知识产权组织仲裁与调解中心制订的程序规则而运作,并应执行作为本备忘录之附件d的实体指导原则。[12]为此,世界知识产权组织曾于1997年提出过一份名为《世界知识产权组织与internet域名有关的行政调处庭程序规则(wipo rules for administrative challenge panel procedures concerning internet domain names,简称wipo acp rules)》草案。该草案包括8个部分,共69条,分别为:总则、调处程序的发动、调处庭的组成、域名注册的中止、程序的实施、裁定及其他裁决、复审以及费用。与此相配套,internet临时政策预期委员会(interim policy oversight committee,简称ipoc)则于同年拿出了用于解决域名纠纷的实体指导原则,名为《有关域名行政调庭之实体指导原则(substantive guidelines concerning administrative domain name challenge panels)》。此指导原则分为5个部分,内容分别是:背景介绍、gtld-mou各项政策之间的关联、争议与投诉、客观标准及裁决。
   
    以上各文件向我们提供的信息表明,有关internet域名与商标及其他受知识产权法律保护的标识之间的纠纷的解决将被控制在一个“国际化”的氛围之内。世界知识产权组织作为政府间国际组织将在此发挥核心作用。然而两年多时间过去后,我们现在看到的情形却已截然不同。由美国控制的internet域名与地址分配公司icann制定的《统一域名纠纷解决政策(uniform domain name dispute resolution policy)》及《统一域名纠纷解决政策实施规则(rules for uniform domain name dispute resolution policy)》现已成为internet领域解决域名纠纷的统一“法律”,其中《统一域名纠纷解决政策》属于基本法 + 实体法的一个综合体;《统一域名纠纷解决政策实施规则》属于程序法。现分别评介如下:
   
    (一)域名纠纷行政解决的实体规则
   
    由icann制订的《统一域名纠纷解决政策》(以下简称“政策”共包括9个条款,依次为:(1)宗旨;(2)申请人的陈述与保证;(3)域名的注销、移转[13]及变更;(4)强制性行政程序;(5)其他争议与诉讼;(6)注册机构在有关争议中的地位;(7)维持现状;(8)争议期间的移转;(9)政策的修改。根据设计,此“政策”将作为“域名注册协议”的附件,在域名注册申请人向注册机构提出域名注册申请时,由注册机构提交给申请人。
   
    “政策”在宗旨部分首先提醒域名注册申请人:本政策将被纳入你与域名注册机构之间签订的域名注册协议,对你与除注册机构之外的任何一方因此域名注册或使用而产生的争议所应遵守的条款与条件(terms and conditions)作出规定。本政策第4条规定的程序将依据《统一域名纠纷解决政策实施规则》(以下简称“程序规则”)及被选定的域名纠纷行政解决服务提供者制订的补充规则进行。
   
    以上“宗旨”性规定说明,icann制订的域名纠纷统一解决政策是“强制”性地要求所有在coremou范围内的通用顶级域名[14]下注册下级域名的注册人必须接受的规则,具有普遍的约束力。当我们将其与现代社会各国的“法律”相比较而加以考查时就会发现,它甚至比任何一个国家的现行法律以及任何普遍性的国际条约都更具威力,是任何一个域名注册人都无法规避的行为规范。这是因为,只要你想申请域名注册,你就必须同注册机构签订域名注册协议;而本“政策”也就自然成了你同注册机构之间所签协议的一部分。
   
    与此相比,由ipoc负责起草的“指导原则”却显得十分“客气”。该指导原则明确表示,行政调处庭作出裁决的法律依据在于gtld-mou系统基于公众信任而在域名空间管理方面获得的权威,包括gtld-mou中所包含的各项政策。行政调处庭的管辖权仅能及于二级域名,而且就此种管辖权来说,行政调处庭也不能构成任何法律权威,不能主张对人的管辖,也无权对任何国家或地区的知识产权法律作出解释。相反,其仅得在评价域名注册与前述政策是否相符方面发挥管理部门的作用。由于行政调处庭仅能对声称某个二级域名的注册或申请不符合gtld政策的争议主张管辖,相关程序的实施不能在任何意义上产生国际法,更不能导致国际法庭的产生。尤其需要强调的是,此种行政程序不能排除任何一方将有关争议提交有关国家或地区的法院审理。
   
    “政策”第2条规定,在申请域名注册,或者请求维持或更新已经注册的域名时,申请人应向注册机构申明且保证:(1)其在注册协议中所作的各项披露是全部而准确的;(2)就申请人所知,有关域名的注册不会侵犯或以其他方式侵害任何第三方的权利;(3)申请域名注册并非出于任何非法目的;(4)申请人不会故意以违反任何可适用的法律或规章的方式使用该域名。总而言之,判断域名注册是否侵犯或侵害其他人的权利,完全系域名注册人自己的负责。
   
    此条规定的目的很简单,就是为了使域名注册机构摆脱任何可能的法律责任,表明注册机构在接受域名注册申请时已经尽到了充分尊重法律及他人权利的义务与合理的谨慎。从这一点上说,以icann为核心的internet域名注册系统仅仅负责规则的制定,却不负责其自己制定的规则的执行。在决定是否接受某一域名注册申请并核准其注册时,域名注册机构仅仅将其注意力集中于“注册协议”的签订上,而且只对申请注册的域名进行技术性检索。至于域名构成的法律性,哪怕存在着显而易见的非法成分,注册机构也不予过问和关心。近几年的域名注册实践也表明,包括中国的域名注册机构及其代理机构在内,所有负责internet域名注册事务的机构都没有在任何意义上对域名构成的法律性施加过任何干预。像“china”这样一个属于“中国”国家名称英文翻译的词汇也被堂而皇之地注册为某家公司的域名,而且在各种媒体上大肆宣传。这是域名注册申请人及注册机构对法律与国家尊严均缺乏足够尊重的突出表现。
   
    有鉴于此,笔者建议未来的商标法或者其他法律中应当加入有关域名注册机构责任的规定,要求域名注册机构在域名注册过程中履行最基本的法律性审查义务,即审查申请注册的二级域名是否违反包括国际公约在内的法律关于禁用标志的规定,如申请注册的二级域名是否属于国家及政府间国际组织的名称或与之极为相似,是否属于政府制定或认可的某些称号、冠名或与之极为相似,是否属于国际上通用的任何事物的名称,等等。一旦这些受保护的标志被注册为域名,注册申请人及注册机构应承担连带责任。虽然这样做会加重域名注册机构的负担,但这是尊重法律、尊重国家主权、尊重社会公众利益所必需的。
   
    根据icann“政策”第3条的规定,在下列情况下,已经注册的域名将被注销、移转或变更:
   
    (1)根据本政策第8条规定,收到了来自注册人或其代理人发送的书面通知或者适当的电子指令,要求注册机构这样做;
   
    (2)根据不同的案情,收到了来自有管辖权的法院或仲裁庭的执行令,要求注册机构实施相应的行为;
   
    (3)收到了发自行政调处庭的裁决,而域名注册人系该行政程序的当事方,该行政程序又是基于本政策或将来由icann制订的新政策进行的。
   
    此外,已经注册的域名还有可能根据域名注册协议规定的条件或者其他法律规定的要求而被注销、移转或变更。
   
    此条规定显示,在有关的域名已经注册的情况下,域名注册机构仅充当注册协议一方当事人的角色。除了必须执行来自外部的指示与指令外,注册机构本身不会对已注册域名的状态作任何变动;而一旦收到来自外部的指示或指令,注册机构将会无条件执行,不再给域名注册人任何请求复议的时间与机会。
   
    第4条是“政策”的核心内容,其标题为“强制行政程序(mandatory administrative proceeding)”。根据行政处理程序的要求,此条共对11个问题作出了解释与说明。
   
    a.适用强制行政程序的争议
   
    凡第三方根据“程序规则”的规定,向某一个行政程序提供者(provider)提出投诉,声称有下列情形存在的,域名注册人必须接受强制管辖:(i)注册域名与投诉方享有权利的商品商标或服务商标相同或极为相似;(ii)域名注册人对该域名没有权利或合法利益;而且(iii)该域名的注册与正在进行的使用具有恶意(in bad faith)。但在相应的行政程序中,投诉方必须举证证明上述三个条件同时存在。
   
    稍加分析即可看出,icann政策所要保护的商标的范围大大加宽了,不再将可保护的对象仅仅局限于“国际知名”的商标,而是扩展到了受法律保护的商标的全部。同世界知识产权组织在其域名程序中期及最终报告中特别强调,而且在ipoc制订的指导原则中早已被具体化了的internet域名空间商标保护准则相比,二者已是大相径庭。
   
    或许有很多很多人会认为,icann政策在商标保护方面是一种进步。它将使所有商标权人都不必再担心其商标会被他人“抢注”为域名。美国的national arbitration forum于2000年初裁决的3个域名争议案件也表明,这种无限保护的思想至少已在美国得到了实施;而美国国会目前正在讨论的《商标网域盗用防止法》[15]在修改其商标法时也基本上贯彻了相同的指导思想。但我们认为,这样做的结果将使目前已被国际社会普遍采用的商标保护准则不复存在。以商品及服务类别为基准而存在的商标注册与保护制度必须进行彻底改革,从而使商标权成为只有在专利法中才存在的“绝对专有”权利,否则,不允许将与他人商标相同或相似的字符性标志注册为域名,无论如何都说不通。
   
    b.关于注册与使用存在恶意的证据
   
    凡行政调处庭认定存在(但不限于)以下情形的,应认为证明域名注册和使用有恶意的证据已经具备:
   
    (i)有关事实表明,域名注册人注册或取得该域名的初衷在于向作为商标权人的投诉方或其竞争对手出售、出租或以其他方式转让,而且出让价格超过与该域名直接相关的成本(documented out-of-pocket costs directly related to the domain name)的;[16]或者
   
    (ii)域名注册人注册该域名的目的在于阻止商标权人在其自己申请注册的域名中反映属于其自己的商标,但前提是被投诉的域名注册人实施过一系列相同的做法;或者
   
    (iii)域名注册人注册有关域名的基本出发点在于破坏其竞争对手的业务;或者
   
    (iv)被投诉的域名注册人在使用该域名时,为获取商业利益而故意诱导internet用户进入自己的网站或其他在线场所。具体手法是在涉及网站或在线场所或其中的商品或服务的来源、出资人、隶属关系或义务人时制造与投诉方的混淆。
   
    上述逻辑是美国在强化商标保护过程中“发明”的认定商标侵权的依据,表面上看似乎已无可挑剔,但实际上却存在着极大的主观臆断色彩。事实上,在这4种假想的“恶意”中,只有第一种是可以被客观证据证明的;其余3种则只能依靠主观的推断予以认定。再退一步而言,第2种情形免强可以通过被投诉方实施一系列相同做法所证实,但依然免不了有主观臆断之嫌。至于后面两种假想,则根本不可能找到无争议的客观证据。
   
    近年来,中国有许多自认为具有超前意识,且在商标保护方面见解独到的人士也把美国的这种逻辑抬将出来,为了给某些商标权人提供超越现行法律所能给予的保护,凡遇到无计可施的情形便以“恶意”为由来论证被指控者行为的不合法性。虽然将这种逻辑应用在某些具体的案件上可能会使问题得到更加合理的解决,但其所暗含的巨大隐患却是非常危险的,那就是以主观臆断及办案人员个人的好恶取代法律所应有的客观性与公正性。
   
    客观地说,商品经济条件下的一切竞争都不可能是“善意”的;目的都在于将可能被对手获得的利益归于自己名下。作为调整竞争关系的行为规则,法律所应当而且能够做的就是为所有竞争者创造一种平等、公开、公正的环境,从而使相互拼杀的竞争对手都能尽其所能,高效率地利用社会可能为其提供的资源使自己获利。只要参与竞争者的活动没有妨碍不特定的其他人的广泛参与,更没有损及普通社会公众的利益,其在竞争手段上的“恶”就应当是法律所能够容忍的。显然,法律对竞争之“恶”的容忍度是会随着社会的发展与变化而改变的。这正是笔者不赞同中国无原则地援引美国逻辑的根本原因所在。
   
    c.被投诉方如何证明其在有关域名上的权利与合法利益
   
    收到投诉书后,被投诉方应按照“程序规则”第5条规定的时间与方式准备并提交答辩书。经行政调处庭基于对所有证据的分析与评价,凡认定有下列(但不限于)情形之一的,均可证明被投诉方对争议域名享有权利或合法利益:
   
    (i)在收到任何有关争议的通知之前,被投诉方已在善意地(with a bona fide)使用该域名,或者与该域名相对应的名称向社会公众提供商品或服务,或者已经明显地做好了如此使用的准备;或者
   
    (ii)作为个人、企业或其他组织,被投诉方已经因该域名而为公众所知,即使其并未就相同标志获得商品商标或服务商标注册;或者
   
    (iii)被投诉方使用该域名系出于合法的非营利性使用或合理使用,无意为获取商业利益而误导消费者或者毁损有关商品或服务商标的声誉。
   
    虽然此项规定意在为被投诉方开脱责任,但其与前一项规定有一个共同的特点,即只为那些在市场上已有相当影响的竞争者提供保护,或者说只保护“强者”而不保护“弱者”。虽然弱肉强食早已成为自然界的规律性现象,但人类社会的道德准则并不认同弱肉强食规律的合理性。如同我们都不能否认的那样,不论是人类社会还是自然界中的其他群体,强者都是少数;绝大多数成员随时都处于弱者的地位。为此,代表全体人民利益的立法者必须制定并执行一种尽可能保护弱者的法律制度,并使自然形成的强弱对比逐步淡化。
   
    我们同时也承认,市场竞争不同情弱者。或者换言之,要想在市场竞争中获胜,任何参与竞争者都必须想办法成为强者,否则必然会被淘汰出局。问题在于,一个国家必须能够为弱者提供一种成长为强者的环境。很显然,美国目前实施的商标保护方法及相应的逻辑并不适合弱者的生存,因而至少不值得我们直接采纳。基于这种认识,在我们的域名纠纷解决政策中,可供弱者用以开脱自己责任的理由应当更多一些。
   
    d.行政程序提供者的选择
   
    根据“政策”的规定,行政程序的执行机构——提供者应由投诉方选择,但选择范围应仅限于获得icann授权的机构,选择办法则很简单,只需投诉方将投诉书提交给某一个获得icann授权的机构即可。除根据下述f项规定需要合并处理的情形外,该被选定的行政程序提供者将负责全部程序的执行。
   
    e.程序的发动与调处员的指定
   
    程序的发动与调处员的指定属于“程序”性问题,将根据“程序规则”的规定加以解决。
   
    f.合并处理
   
    当争议双方当事人之间存在多个域名争议时,任何一方都有权请求将若干争议合并,交由一个行政程序提供者处理。有关合并处理的请求应提交给第一个被选定处理当事方之间争议的行政调处庭。但是否接受这种请求,以及是否将当事方之间的另外一个、几个甚至是全部争议合并入第一个争议案件中一同处理等,完全由被请求的行政调处庭自行决定,但也必须遵守一个基本准则,那就是:凡被合并处理的纠纷都必须是受本政策或者icann未来修订文本调整的域名争议。
   
    g.费用
   
    依icann政策的规定,行政调处庭依据本政策而要求就有关争议处理缴纳的费用由投诉方承担。但是,如果被投诉方根据程序规则5之规定选择将调处庭的调处员由1 人扩充至3人,那么该案件处理所需缴纳的费用则应由投诉方与被投诉方平等分担。
   
    h.注册机构在行政程序中的地位
   
    icann在政策中代表所有注册机构的利益声明:注册机构不参与,而且也无意参与行政调处庭之调处程序的管理与实施。此外,注册机构对行政调处庭作出的任何裁决及其结果都不负任何责任。
   
    i.救济
   
    由行政调处庭负责实施的域名纠纷解决程序本身不具有任何意义的司法程序的效力,因而其裁决也仅得针对被争议域名自身的状态而作出,且仅需域名注册机构予以执行即可。根据“政策”的规定,在投诉方胜诉的情况下,行政调处之裁决所能提供的“救济”应仅限于两种选择,即:要求注销被争议的域名,或者要求域名注册人将其域名注册移转给投诉人。
   
    j.通知与发布
   
    行政调处庭就有关纠纷作出任何裁决后,负责该项程序的行政程序提供者将立即通知域名注册机构。此外,依本政策所作出的所有裁决之全部内容都将通过internet网络公开发布,但行政调处庭认为例外情况下有必要时,可以从其裁决中删除某些部分。
   
    k.司法程序的适用
   
    “政策”第4条在对强制行政程序作出上述较为详尽规定的基础上,又就此种行政程序与司法程序之间的关系问题作出了明确的规定,具体内容包括:(1)第4条有关强制行政程序的规定不应排除争议双方中的任何一方将有关纠纷提交司法管辖的可能性,而且提交司法管辖既可以在提起行政程序前为之,也可以在行政程序的裁决作出后为之。(2)如果行政程序裁决的结果是注销已经注册的域名,或者要求域名注册人将其域名注册移转给投诉方,注册机构收到裁决通知后,将在执行该裁决之前给予域名注册人10天的等待期。在10天的等待期内,如果注册机构收到了域名注册人已就有关纠纷向有管辖权的法院提起司法诉讼的正式文件(如由法院书记员加盖印章的起诉书副本),行政裁决将不予执行。10天内未收到此类文件的,注册机构则将按照行政裁决的要求对注册域名作相应变动。(3)提起司法程序后,出现下列情形之一时,注册机构将继续执行行政程序的裁决:(i)争议双方达成协议,同意执行行政机构裁决的;(ii)证据表明,域名注册人的起诉已被法院驳回,或者注册人自行撤诉的;(iii)注册机构收到法院裁定,裁决驳回域名注册人的起诉,或者认定域名注册人无权继续使用争议域名的。
   
    除依前述第4 条规定必须提交强制行政程序解决的域名纠纷外,根据“政策”第5条规定,其他域名纠纷的解决途径与办法完全由纠纷各当事方自行选择。这一规定表明,除认为注册域名侵犯“商标”权外,有关域名与其他可保护权利的纠纷目前还不属于internet域名系统强制管辖的事项。这意味着,当某一权利人认为某一个或几个注册域名与自己的姓名权、商号权或其他商业标记权发生冲突时,其只能依有关国家的法律寻求司法的或准司法的程序加以解决。至于域名注册人认为其他人侵害自己域名权利的,能否获得救济以及通过何种渠道与方法寻求救济等,还需从现行以及将来的法律制度中找答案。
   
    icann还在其“政策”中专门为维护域名注册机构的利益而单独作出了一条规定。依第6条规定,除非域名注册人认为注册机构侵害其权利,否则注册机构将不会以任何方式参与域名注册人与任何其他人之间就域名注册或使用而发生的任何纠纷。域名注册人不得在任何此类纠纷解决程序中将注册机构列为当事人。如果其被列为当事人,注册机构将保留利用一切合理抗辩权的权利,并将采取一切必要的措施以维护自己的利益。
   
    在这一条中,icann使用了多个“任何(any)”,再一次充分表明了其本已涉足其中,却一定要在发生问题时置身事外的态度。尽管icann自己一再标榜其为“非营利”性组织,而且几乎所有的域名注册机构都认为其负责internet域名注册不以营利为目的,但几年来internet域名系统内部管理权激烈争夺的事实表明,域名注册环节存在着巨大的利益,包括政治的和经济的。目前,域名注册的费用看上去很低,似乎也不足以支撑任何一家注册机构的营利体系,但能够成为域名注册机构这一事实却给负责域名注册事务的商家带来了明显具有优势的商机。据此,笔者认为,法律应将internet域名注册机构视作普通的商业经营者。此类经营者在域名注册事务中与域名注册人之间形成一种“服务合同”关系;合同法上关于各当事方权利义务的规定亦应适用于域名注册合同的双方当事人。
   
    简单地说,icann在其“政策”中为其自身利益及域名注册机构的利益所作的任何“免责”性规定都应当是无效的。不论发生任何争议,有关各方的权利义务均必须服从于法律的规定。只有在符合法律规定的前提下,合同的约定方得被执行。
   
    “政策”第7条标题为“维持现状”。该条再一次申明,除第3条规定的3种情形外,注册机构不会注销、移转、运行、中止任何域名注册,或以任何其他方式改变注册域名的状态。
   
    考虑到域名注册人为逃避责任而有可能在有关域名的争议悬而未决时采取某些使域名状态发生改变的行动,icann政策作出了两项禁止性规定:
   
    (1)对域名所有权变更的禁止。“政策”第8条a款规定,在以下两种情况下,域名注册人不得将其域名注册转让给其他人:(i)在依本政策第4条规定的行政程序进行期间,及该程序作出裁决后15个工作日内;(ii)在有关域名的纠纷被提交法院或仲裁机构处理期间。但如果域名受让人以书面文件表明,其将接受法院或仲裁机构任何裁决的约束,此项禁止可不予适用。对于违反此项规定而发生所有权移转的域名,注册机构将保留予以注销的权利。
   
    (2)对更换注册机构的禁止。“政策”第8条b项规定,在第4 条规定的强制行政程序进行期间及行政程序裁决作出后15个工作日内,域名注册人不得更换域名注册机构,即不得将其注册域名转移至另一注册机构再行注册。而在有关其域名的纠纷提交法院或仲裁机构处理期间,域名注册人可以将其注册域名转移至其他注册机构另行注册,但其原来的注册仍应接受有关程序的裁决。如果域名注册人在有关的司法或仲裁程序进行期间更换了注册机构,与该域名有关的纠纷仍应受原注册机构的争议解决政策的调整。
   
    关于“政策”本身的修改问题,icann将其规定为注册机构的一项权利。依“政策”第9条规定,域名注册机构将保留随时修改本政策的权利,但需经icann批准。本政策一经修改,注册机构将于其生效30天以前在相关网站上公布。如果域名纠纷的投诉方已在其投诉书中指定了其所引述的“政策”的版本,那么被引述的版本将适用于该纠纷处理的全过程;否则,本政策的任何改变将自动适用于与注册域名有关的一切纠纷,不论这种纠纷发生于政策改变之前还是之后。如果域名注册人不同意受改变后的纠纷解决政策的约束,其唯一的选择就是注销已经注册的域名,而且不能要求注册机构退还其已经支付的费用。更重要的是,在注册域名注销之前,不论域名注册人是否同意,改变后的政策都将适用于与其域名有关的一切纠纷。
   
    从合同的角度来看,此条规定属于纯粹 的“单方”合同变更,是没有任何法律效力的,尤其当我们已经明确知道,本“政策”作为合同附件而附加于域名注册协议上时,就会发现这种规定毫无道理可言。在现代社会各国,大多数法律的修改一般都没有追溯既往的效力。凡是在法律自身被改变以前已经发生的法律事实,已经成就的法律关系,相关的法律纠纷亦应遵照改变前的法律条款加以解决;对于合同关系尤其如此,因为其将从根本上影响合同双方当事人签订合同时的合理预期。如果要求合同当事人必须遵守随时可能发生改变的法律规范的约束,将使他们时刻处于难以预料的风险之中,因而不利于合同关系乃至社会关系的稳定。这是任何一个法制社会都不愿意看到的。有鉴于此,笔者将永远坚持“icann政策不具备法律效力”的观点。
   
    (二)域名纠纷行政解决的程序规则
   
    icann于1999年10月24日发布的《统一域名纠纷解决政策实施规则》是一个包含了21项规则的interent域名纠纷行政处理程序法,从有关术语的定义,到所需文书的提交与传送;从投诉与答辩的步骤,到行政调处庭的组建、程序的实施,再到调处庭须坚持的原则、立场及其权力,等等,都做出了较为详细且可操作的规定。至少从技术上说,它是一部完整的程序规则。
   
    1.几个关键的术语
   
    “程序规则”的定义部分对投诉方、icann、双重管辖、调处庭、调处员、当事方、政策、域名注册机构、域名注册协议、被投诉方、反向域名侵夺、补充规则等12个名词术语作出了界定,目的在于使之在与域名有关的行政程序中具有无争议的含义。此部分需特别说明的术语有3个,即:双重管辖、反向域名侵夺及补充规则。
   
    依规则1解释,所谓“双重管辖(mutual jurisdiction)”,意指有关域名的争议得由两个地方的法院行使管辖权,一是域名注册机构总部所在地法院,前提条件是域名所有人在域名注册协议中申明,因其域名使用而引起或与之相关的争议提交该法院管辖;二是域名注册人住所地法院。该住所地指的是域名注册人提供的,在有关投诉被提交程序提供者时存储于注册机构之whois数据库中的住所地。
   
    所谓“反向域名侵夺(reverse domain name hijacking)”,意指任何人恶意利用icann政策,试图剥夺某一域名注册人之注册域名使用权的任何做法。这可能是迄今为止唯一的一个为internet域名提供保护的规范性条款。非常可惜的是,icann并没有对何种做法构成恶意利用icann政策提供进一步的判断标准。
   
    所谓“补充规则(supplemental rules)”,指的是获得icann授权的域名纠纷行政处理机构为具体执行域名纠纷调处程序而制定的,作为本“程序规则”之补充的规则。icann同时规定,补充规则不得与icann政策及本程序规则发生冲突,且仅应涉及诸如费用、文件的语言与字数限制、指导性规则、文件传送方式与手段、文件封面格式等事项。
   
    2.有关各方在文件提交与传送方面必须遵守的规则
   
    (1)适用于当事方的规则
   
    根据“程序规则”的规定,包括投诉方与被投诉方在内的当事方在文件传送方面必须满足以下几个方面的要求:
   
    (i)向程序提供者及调处庭提供的文件必须按照程序提供者制订的补充规则规定的方法与方式(包括份数)提交;
   
    (ii)任何一方传送的文件均必须同时传送给另一方、调处庭及程序提供者;
   
    (iii)当传送文件的当事方收到通知,被告知未收到其所传送的文件时,该当事方应立即将有关情况通知调处庭(或者当调处庭尚未组建时,立即通知程序提供者)。此后,一切文件的传送与回应均应依照调处庭或程序提供者的指示为之;
   
    (iv)任何一方或任何一方之代理人均不得单方面与调处庭进行联络。当事方与调处庭及程序提供者之间的一切联络均应依照程序提供者之补充规则规定的方式通过案件管理人(case administrator,相当于法院的书记员——本文作者注)进行;
   
    (v)任何一方均可通知程序提供者及域名注册机构,以更新其详细的联络信息。
   
    (2)适用于程序提供者及调处庭的规则
   
    (i)程序提供者有责任为保证被投诉方确实收到投诉书而以适当的方式与手段将投诉书转交给被投诉方。被投诉方实际收到投诉书,或者程序提供者为使被投诉方实际收到投诉书而实施以下行为后,此项责任即行消失:
   
    (a)按照域名注册机构whois数据库中记载的域名注册人的所有通信及传真地址,或者依据域名注册机构提供的,基于域名注册时使用的账务往来地址而将投诉书发送给被投诉方的;
   
    (b)根据域名注册人提供的技术、管理及账务联络信息中包含的email地址,或者按照postmaster@<被争议域名>的email地址格式,或者当有关域名对应于一个网页时,按照该网页显示的任何email地址或者该网页链接的任何email地址向被投诉方发送电子形式投诉书(包括可按照相关格式可送达被投诉方的附件)的;
   
    (c)按照被投诉方自行选择并通知程序提供者,而且可行的任何地址向被投诉方发送了投诉书的。
   
    (ii)除上述情形之外,依本规则向投诉方或被投诉方传送的任何文书均应根据投诉方或被投诉方指示的方式为之,或者当投诉方或被投诉方没有这种指示时,通过电话或传真方式传送,并要求对方回复确认书;或者通过邮寄或速递方式传送,而且要预先贴足邮票,并索要邮寄收据;或者通过internet网络以电子形式发送,并且保存发送记录。
   
    (iii)行政调处庭在向任何一个当事方发送文书的同时,还应当将该文书的副本发送给程序提供者及其他当事方;程序提供者向任何一个当事方发送文书的,应当将其副本发送给其他当事方。
   
    (3)共同适用的规则
   
    (i)域名争议解决过程中传送的所有文书均应以规定的语言文字作成。所谓规定的语言文字是指:除非当事方之间另外达成协议,或者域名注册协议另有规定,行政程序使用的语言应当与注册协议所使用的语言一致。行政调处庭亦可根据具体情况决定使用其他语言。
   
    (ii)除非本规则另有规定,或者行政调处庭另有决定,本规则规定的所有文书于下列情况下应视为已经传送:(a)其已经于传送确认书上记载的日期通过电话或传真方式发送;或者(b)已经于邮寄收据上记载的日期通过邮寄或速递方式发送;或者(c)在有关的发送日期可予验证的情况下,已经于该日期通过internet网络发送。
   
    (iii)除非本规则另有规定,根据本规则计算的文书发送日期应当是依前述规则推定的发送日期中最早的日期。
   
    (iv)文书发送方有义务为其发送的文书保留记录,以记载有关文书发送的具体事实与情况,供可能受该文书影响的当事方查阅,并用于制作各种报告或报道。
   
    3.域名行政调处程序的启动
   
    根据“程序规则”之规则3规定,任何个人或组织均有权依据icann政策及相应的程序规则的规定,向经icann授权的程序提供者提出投诉,以启动一项行政调处程序。但需要强调说明的是,基于调处能力的限制或其他原因,某一程序提供者受理投诉的能力有可能在某一时间段里被暂时中止。在这种情况下,该程序提供者有权拒绝受理投诉。此时,投诉人可将其投诉提交其他程序提供者。
   
    (1)投诉书必须满足的形式与内容要求
   
    根据icann“程序规则”的规定,并结合wipo仲裁与调解中心等授权机构制定的补充规则可知,域名争议投诉书必须满足以下形式及内容方面的要求:
   
    (i)域名争议投诉书必须按照规定的格式制作,并不能超过补充规则规定的字数与页数限制,且应使用补充规则规定的封面格式;
   
    (ii)投诉书必须以硬拷贝及电子格式两种方式提交;
   
    (iii)声明其提出投诉的目的在于请求依据icann政策及相关的程序规则作出裁决;
   
    (iv)写明投诉方及任何经授权代表其参与行政程序者的姓名、邮政及电子邮件地址、电话与电传号码等;
   
    (v)为纯粹的电子资料及包含硬拷贝的资料的传送指定优先选用的传送方法(包括联系人、联络手段及地址等方面的信息);
   
    (vi)写明投诉方选择单人调处还是3人合议。如果投诉方选择3 人合议,还应提供3名候选调处员的详细联络信息,以备程序提供者从中确定1位调处员;
   
    (vii)写明被投诉方(域名持有人)的姓名或名称,以及投诉人所知能够与被投诉人或任何经其授权之代表取得联系的所有相关信息,包括基于其提出投诉前与被投诉方进行交易所获取的任何信息,且应足够详尽,以便于程序提供者将投诉书送达被投诉方;
   
    (viii)写明争议的一个或数个域名。需要说明的是,一份投诉书指控的数个域名必须都是由同一个被投诉人持有的;
   
    (ix)写明其提交投诉时有关域名获得注册的域名注册机构;
   
    (x)写明其据以提出投诉的商标,并且描述每一个商标适用的商品或服务的范围,而且还可对有关商标将要使用于其上的商品或服务作出单独描述;
   
    (xi)依据icann政策,描述其提出投诉的理由,尤其应当包括:(a)被争议的域名以何种方式构成与其商标的相同或极其相似;(b)被投诉方(域名持有人)被指控在相关域名上没有权利及合法利益的理由何在;以及(c)被争议的域名何以被视为恶意注册及恶意使用;
   
    (xii)基于icann规则的规定,指明所寻求的救济方式;
   
    (xiii)如果存在与被争议域名有关,且已经开始或者已经结束的其他法律程序,亦应加以说明;
   
    (xiv)说明本投诉书副本及程序提供者补充规则规定的封面已经依照程序规则之规定一并发送或传送给被投诉方(域名持有人);
   
    (xv)以如下声明作结束语,并由投诉方或其授权的代表签署。作为结语的声明是:
   
    “投诉方同意,其就域名注册提出的请求与救济主张、与此相关的争议以及争议的解决仅用于对抗域名持有人。对以下主体则放弃所有此类请求与救济主张:(a)争议解决程序提供者及调处员,但该二者故意作出错误裁决的不在此限;(b)域名注册机构;(c)注册簿管理机构;以及(d)icann及其理事、官员、雇员及代理商。”
   
    “投诉方确认,就其所知,本投诉书中所包含的信息是全面而准确的;其提交本投诉书并非出于任何诸如讹诈类的不正当目的。本投诉书中的主张,不论是已经包含的,还是基于善意与合理争执而于此后附加的,完全符合有关规则及可适用的法律的规定。”
   
    (xvi)任何文件及其他证据,包括适用于争议域名的政策的一份副本,以及与争议有关的商标注册证书,另加一份关于此类证据的清单,共同作为投诉书之附件一并提交。
   
    (2)投诉书的送达及更正
   
    程序提供者收到投诉书后,应对其进行形式审查,以确定其是否符合域名纠纷解决政策及相应的程序规则规定的各项要求。经此种审查认定其符合要求的,应随同一份说明性的投诉书封面一起,在收到投诉人依规定应缴纳的费用后3日内送达被投诉人。
   
    如果程序提供者认为投诉书有欠缺,则应立即通知投诉人与被投诉人,告知其具体的欠缺。投诉人则应于5日内对其投诉书作出更正;5日内未提供更正的,原投诉将被视为撤回,但投诉人仍可另行提出新的投诉。
   
    依照程序规则的规定,域名纠纷行政调处程序的开始日应当是程序提供者依本规则2(a)之规定履行完向被投诉人送达投诉书义务之日。
   
    (3)被投诉人的答辩
   
    程序规则5规定,被投诉的域名持有人应于行政程序开始之日起20日内向程序提供者提交答辩书。与投诉书一样,答辩书也必须以硬拷贝及电子格式两种方式提交,且应满足以下要求:
   
    (i)答辩书应明确针对投诉书的各项声明与指控而作成,并应包含可用以支持被投诉人维持其域名注册与使用的任何及全部依据。同样,答辩书也不得超过有关规则对字数与页数的限制;
   
    (ii)答辩书应写明答辩人及任何经其授权参与域名纠纷行政调处程序之代表的姓名、邮政与email地址、电话及电传号码等;
   
    (iii)答辩书还应为纯粹的电子资料及包含硬拷贝的资料的传送指定优先选用的传送方法(包括联系人、联络手段及地址等方面的信息);
   
    (iv)如果投诉方在其投诉书中选择了单人独任的调处庭,答辩书则应写明答辩人是否选择将有关的争议提供一个由3人组成的调处合议庭审理;
   
    (v)不论是投诉人还是被投诉人选择由3人组成的合议庭审理其域名纠纷的,被投诉人均应在其答辩书中提供3个候选人的详细资料,以供程序提供者从中确定另1位调处员;
   
    (vi)如果存在与被争议的一个或几个域名有关,且已经开始或者已经结束的其他法律程序,亦应加以说明;
   
    (vii)声明本答辩书的副本已经依照本规则的规定传送或者发送给投诉方。
   
    (viii)答辩书的结尾应当包含以下声明,且由被投诉人或经其授权的代表签署。声明的具体内容是:
   
    “答辩人确认,就其本人所知,本答辩书中所包含的信息是全面而准确的。答辩人提交本答辩书没有任何诸如讹诈之类的不正当目的。本投诉书中的主张,不论是已经包含的,还是基于善意与合理争执而于此后附加的,完全符合有关规则及可适用的法律的规定。”
   
    (ix)被投诉方所依据的任何文件及其他证据,另加一份关于此类证据的清单,共同作为投诉书之附件一并提交。
   
    如果投诉方选择1名调处员独任审理有关纠纷,而被投诉方选择了3人合议审理的方式,那么被投诉方就必须承担程序提供者依其补充规则要求缴纳的费用的一半。此项费用应于提交答辩书时一并向程序提供者缴纳。如果被投诉方未依规定缴纳此项费用,该项争议仍将由1名调处员独任审理。
   
    应被投诉方的要求,程序提供者可在特殊情况下延长其提交答辩书的时限。此时限亦可经双方当事人书面协议,并经程序提供者批准而延长。
   
    被投诉人未依规定的时间、格式等项要求提交答辩书的,只要没有特殊情况,行政调处庭即应依据投诉书作出裁决。
   
    (4)调处庭的组建及其职责
   
    a.调处员的指定
   
    如同人们已经较为熟悉的仲裁制度一样,获得icann授权的域名纠纷行政调处机构均有一份可供当事人选择的调处员候选人名单。这份名单可从各调处机构的网站上获取。
   
    依程序规则6之规定,如果投诉方与被投诉方均未选择3人合议调处方式,那么程序提供者即应于收到答辩书后5日内,或者在规定的答辩期过后从其候选人名单中指定1名调处员独任审理案件。独任审理所需缴纳的费用全部由投诉人承担。
   
    如果投诉人或者被投诉人选择了3人合议审理的方式,程序提供者则应依以下原则指定3名调处员:(a)自投诉人及被投诉人提供的3位候选人中各选出1人。如果程序提供者无法按照正常的标准于5日内自任何一方提供的候选人中选出调处员,其将依据全部调处员名单完成此项指定。(b)程序提供者应于事先向双方当事人提供一个包括5个候选人的名单;除前面两名已经选定的调处员外,第3名调处员即应从该份5人名单中选定。在选定第3名调处员时,程序提供者应遵行“平衡”原则,充分考虑双方当事人的倾向性。各方当事人的倾向性可以是直接提出的意见或建议,但必须在收到程序提供者传送的5人候选名单后5日内将这种意见或建议传送给程序提供者。
   
    全部调处员一旦被指定,程序提供者应将指定的调处员名单、指定日期等事项通知双方当事人。
   
    b.调处员的公正性与独立性
   
    程序规则7明确规定,调处员应当保持公正(impartial)与独立(independent),且于接受指定前向程序提供者披露有可能使人对其公正性或独立性产生正当怀疑的任何情事。如果在程序实施过程的任何阶段有任何新的情事出现,足以导致人们对调处员之公正性与独立性的正当怀疑,该调处员应立即向程序提供者披露。出现此种情事后,程序提供者应有权决定撤换有嫌疑的调处员。
   
    4.行政调处程序
   
    调处员的指定意味着解决域名纠纷的行政调处庭的正式组建。程序提供者应立即将案件材料全部移交给组建完成的调处庭;域名纠纷的行政调处程序将正式开始。
   
    (1)行政调处庭的一般职权
   
    依程序规则10规定,行政调处庭的一般职权包括以下几项:
   
    (a)行政调处员有权按照其自己认为适当的方式审理域名纠纷案件。在此期间,调处庭仅需遵守有关域名纠纷的政策及相关的程序规则。
   
    (b)在所有案件审理程序中,调处庭均应保证各方当事人都受到同等的待遇,每一方当事人都有平等的机会参与案件的审理。
   
    (c)调处庭还应保证其操作的行政程序具有足够的快捷性。但应一方当事人之请求,或者依其职权,调处庭得于特殊情况下延长有关程序规则规定或由调处庭事先确定的程序时间。
   
    (d)双方当事人提交的证据是否得被采纳;有关证据是否与案件相关、对案件的意义与重要性等事项,均由调处庭自行确定。
   
    (e)当一方当事人依据域名纠纷解决政策及相应的程序规则提出将多个域名纠纷合并审理的请求时,调处庭有权决定是否接受。
   
    (2)行政程序使用的语言
   
    程序规则11规定,除非双方当事人另有协议,或者域名注册协议另有规定,解决域名争议的行政程序使用的语言应与域名注册时使用的语言一致。但行政调处庭有权根据行政程序的具体情况另行作出规定。
   
    如果任何当事方以行政程序语言以外的其他语言提交了任何文件,行政调处庭有权要求该当事方将相关文件之全部或部分翻译成行政程序语言一并提交。
   
    (3)由调处庭运作的行政调处程序
   
    根据程序规则12-15规定,行政调处庭在域名纠纷行政调处程序中有权利,且有义务义务进行以下几项运作:
   
    (a)除必须提交的投诉书与答辩书外,调处庭得依其职权要求任何一当事方提供进一步的说明与文件。
   
    (b)行政调处程序不涉及当庭听证(包括以电话会议、视频会议及网络会议方式进行的任何听证),但调处庭有权在其认为必要时举行这类听证。
   
    (c)除非有特殊情况发生,在一方当事人未能遵守程序规则规定或者调处庭确定之期间的情况下,调处庭应按原定时间就投诉的争议作出裁决。
   
    (d)除非有特殊情况发生,在任何一方当事人未能遵守程序规则中的任何规定或要求,或者未能遵守调处庭提出的要求时,调处庭有权依其认为适当的方式从此等情事中得出结论。
   
    (e)调处庭的行政裁决应当依据各当事方提供的说明与文件而作出,且应符合解决域名纠纷的各项政策与相应的程序规则,并应遵守调处庭认为适用的法律。
   
    (f)除非有特殊情况,调处庭应于组建后14日内将其就投诉之争议作出的裁决报送给程序提供者。
   
    (g)凡由3位调处员合议审理的案件,其裁决应由多数人作出。
   
    (h)行政裁决应以书面形式作成,且应提供其据以作出的理由,写明作出裁决的日期及调处员的姓名。
   
    (i)正常情况下,调处庭在撰写其裁决及推理意见时,应遵守程序提供者在其补充规则中规定的指导原则关于文件长度的规定。任何推理意见均应与多数人的裁决相一致。如果调处庭认为投诉的争议不属于icann政策第4条(a)规定的强制行政调处案件,亦应加以说明。若调处庭经过对已经提交的文件加以审查认定,有关的投诉有恶意,例如存在反向域名侵夺的意图,或者提出投诉的出发点在于讹诈域名持有人,调处庭应明确宣布,投诉人的投诉具有恶意并构成对行政程序的滥用。
   
    (4)行政裁决的送达、执行与公布
   
    程序规则16规定,在收到行政调处庭向其传送的行政裁决后,程序提供者应于3日内将其全文传送给每一个当事方、有关的域名注册机构以及icann。有关的注册机构则应将其根据icann政策执行本裁决的日期立即告知各方当事人、程序提供者及icann。
   
    除非行政调处庭另有决定,程序提供者应将行政裁决的全部内容及其执行的日期于社会公众可自由进入的网站上公布。无论如何,任何裁决中有关一投诉构成恶意的部分均应予以公布。
   
    (5)行政程序的终止与继续
   
    在调处庭作出裁决之前,若当事方已经和解,调处庭应终止行政调处程序。同样,如果调处庭认为行政程序由于任何原因而没有必要或者不可能再进行下去,其亦可于作出裁决之前终止该行政程序,但当事方在规定的时间里提出合理的反对理由的,行政程序应继续进行。
   
    5.司法程序的效力
   
    在行政调处程序开始之前或进行之中,如果有任何就同一投诉案件的司法程序被提起,行政调处庭应依其职权作出决定,确认是否中止或者终止该行政程序,或者继续该程序直至作出裁决。
   
    如果某一方当事人在行政程序进行期间就同一投诉案件提起了任何司法程序,其应立即通知行政调处庭及行政程序提供者。
   
    6.费用
   
    程序规则19规定,投诉方应根据程序提供者之补充规则,在规定的时间内向程序提供者缴纳规定数额的费用。若被投诉者选择由3人组成的合议调处庭而非由投诉方选择的1人独任的调处庭审理其案件,其应缴纳全部费用的一半。在所有其他情况下,投诉方应承担全部的调处费用,但涉及当庭听证的情形除外。调处庭全部成员被指定后,程序提供者应依其补充规则的规定,将其可能自投诉方处收取的费用中的适当部分退还给投诉方。
   
    此外,有关费用缴纳的规定还包括:(a)在收到投诉方依据上述规定缴纳的调处费用之前,程序提供者不会就其投诉采取任何行动。(b)如果程序提供者未能在其收到投诉之日起10日内收到应缴纳的费用,有关的投诉将被视为撤回;相应的行政程序就此终止。(c)在特殊情况下,例如需要举行当庭听证,程序提供者应要求各当事方支付附加费用。此项费用额由当事方与行政调处庭协商确定。
   
    7.免责
   
    程序规则20规定,除非有故意的错误(deliberate wrongdoing),不论是程序提供者,还是调处员,对于各当事方因与行政程序有关的任何行为或疏忽所受到的任何损失与损害均不承担责任。
   
    8.规则的修改
   
    就本程序规则而言,域名纠纷行政解决程序所适用的应当是有关投诉被提交给程序提供者时有效的文本。非经icann批准,任何作为程序提供者的域名纠纷行政解决机构均不得修改本规则。
   
    (三)wipo仲裁与调解中心及其补充规则
   
    1.wipo仲裁与调解中心简介
   
    世界知识产权组织仲裁与调解中心(the wipo arbitration and mediation center)成立于1994年,是世界知识产权组织国际局下设的一个行政管理单位(an administrative unit),设在瑞士名城日内瓦。该中心设立的基本宗旨是为私营性质的当事方在商业活动中发生的与知识产权有关的纠纷的解决提供仲裁与调解服务。由该中心提供的纠纷解决程序已经成为其他一些纠纷解决程序借鉴的典范,属于在司法程序之外可以寻求的变通争议解决程序。
   
    根据最初的设计,该中心在有关纠纷解决过程中将始终保持其国际性、独立性与中立性。该中心设有一个支持其运作的咨询委员会。这个委员会的成员都来自世界知识产权组织之外,而且都是国际争议解决及知识产权领域的专家。
   
    自建立以来,该中心的目标一直是根据用户的需求及法律制度的发展而不断优化服务。本着这样的想法,在过去的两年多时间里,该中心已经就有关争议,包括与诸如internet网络域名等新技术有关的争议的解决建立起了一整套兼具可操作性及法律性的服务体系。自1999年12月起,该中心开始对外提供internet网络域名纠纷解决服务。[17]
   
    2.世界知识产权组织关于统一域名纠纷解决政策实施规则的补充规则
   
    世界知识产权组织为其仲裁与调解中心执行域名纠纷解决的行政程序所制定的补充规则共包括12项内容,依次为:适用范围;定义;文书传送;投诉书的提交;形式审查;案件管理员的指定;调处员指定程序;素质声明;费用;字数限制;补充规则的修改以及免责。主要内容如下:
   
    依其第1项规则规定,本补充规则须与icann于1999年10月24日批准的《统一域名纠纷解决政策实施规则》相结合来理解,并一道适用。与icann程序规则遇到的情形一样,wipo补充规则也存在因修订而导致的不同文本问题。遇此情形时,任何案件的解决均应适用有关的投诉被提交仲裁与调解中心时有效的补充规则文本。涉及到任何名词与术语时,icann程序规则所作的界定同样适用于本补充规则。
   
    基于icann程序规则3(b)与5(b)之规定,除非事先同本中心达成协议,任何须向本中心或行政调处庭提交的文书均得以下列方式提交:(i)以电传或传真方式发送,但以收到传送确认书为准;(ii)通过本中心指定的电子邮件地址发送电子邮件;或者(iii)在双方当事人均同意的情况下,通过本中心的网上文书传送与管理系统发送。wipo仲裁与调解中心为域名纠纷解决所需的文书传送提供的电子邮件地址是:domain.disputes@wipo.int。如果一当事方向本中心提交的是书面形式的文件,其必须在提交原件的同时提交4份副本。凡依据程序规则向中心提交的任何文书,都将被保存在中心的档案库里。
   
    根据程序规则的要求,向wipo仲裁与调解中心提交投诉书时,必须以硬拷贝及电子格式两种方式发送或传送,其中硬拷贝必须用作为补充规则附件a的“投诉书封面(complaint transmittal coversheet)”装订,电子格式的投诉书则须传送至中心的网站。凡有可能得到被争议域名之注册协议的,投诉书所使用的语言应与该协议相同。在向本中心提交投诉书的同时,投诉方还应向域名注册机构提供一份副本。中心则于收到投诉书并经审查合格后将其转发给被投诉方,并附上作为本补充规则之附件b的指导性规则,告之被投诉者如何答辩。
   
    自收到投诉书之日起5日内,中心将对投诉书进行形式审查,以确认其是否与icann政策、程序规则及本补充规则规定的要求相符。发现投诉书有任何欠缺时,应将有关情况通知投诉方与被投诉方。如果投诉方未能在规定的时间(5天)里对中心指出的欠缺作出修改,中心将通知投诉方、被投诉方及有关的域名注册机构,说明该投诉已被视为撤回。此后,除非投诉人表明其将重新提交投诉,中心应将其已经缴纳的费用在扣除已经支出的部分后退还给投诉方。
   
    受理投诉后,中心应自其工作人员中选定一人作为类似于法院书记员的案件管理员,并将其姓名及详细的联系信息通知各当事方。案件管理员将负责该案件的所有管理事务,并承担与行政调处员进行联络之责。在案件处理过程中,案件管理员可以为行政调处庭或调处员提供行政方面的协助,但无权就域名争议的任何实质性问题发表意见。
   
    根据程序规则的规定,当事方应向中心提交一份包括3个人的调处员候选名单,供中心于选定调处员时加以考虑。当事方在提交此项名单时,应写明每一候选人姓名及详细的联络信息,并按照优先顺序加以排列。中心在选择调处员时,只要有可能,即应尊重当事方在其提供的名单中排定的顺序。
   
    根据icann程序规则6(e)规定,中心将负责选定第3位调处员,如果各当事方未就第3位调处员的选择提供排列意见,中心将自行决定第3位调处员人选,并以其作为调处庭的首席调处员。但如果双方当事人就首席调处员人选达成了书面协议,并且在不迟于中心收到候选名单之日后的5天内通知中心,中心将尊重双方当事人的选择。
   
    被投诉方收到投诉书后,应当按照中心规定的时间及方式向中心提交答辩书并缴纳可能要求其缴纳的费用。其未按规定提交答辩书,或者未按规定缴纳应由其承担的费用的,中心仍将依据下列规则指定调处庭:(i)投诉方主张独任调处员审理的,中心应自全部候选调处员名单中指定1人作为调处员;(ii)投诉方选择由3人组成的合议调处庭审理其案件的,中心应在可能的情况下自投诉方提供的3名候选人中指定1人作为调处员;另外两名调处员则从中心公布的全部候选调处员名单中选定。
   
    依据程序规则7之规定,在被指定为调处员之前,候选人必须向中心提交一份声明,表明其符合有关规则关于独立性与公正性的要求。
   
    wipo补充规则规定,投诉书及答辩书均不得超过5,000字。调处庭的裁决则不受字数限制。
   
    除必须遵守icann政策及相应程序规则的规定外,中心有权随时修改其补充规则。
   
    wipo在其规则中再次重申,除非涉及故意的错误做法,行政调处庭、世界知识产权组织以及仲裁与调解中心对于当事方、相关的域名注册机构以及icann因与行政调处程序有关的任何行为与疏忽所受到的任何损失与损害都不承担责任。
   
    
    
    
    
   
    
   
   
   
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    [1] 因为其既无权成为商标权人的代表,亦未获得有关商标权人的代理授权,故而只能用一个不具备特定法律含义的词汇——代替——来界定商标局在此次活动中的地位。这是一种典型的“越俎代庖”行为,是法律制度不健全的集中体现。
   
    [2] 见《知识产权文丛》第三卷,第18-125页。中国政法大学出版社2000年1月出版。
   
    [3] paragraph 34, final report of the wipo internet domain name process. april 30, 1999.
   
    [4] 这里所说的“域名行为”,纯属笔者个人“发明”的概念,指的是将某种设计申请注册为域名,并在网络上运行该域名的行为。依此解释,凡在网络之外使用域名,以及在网页上将域名作为“非网址”使用,均属非域名行为。
   
    [5] 虽然中国现行商标法对商标注册没有“使用”要求,但申请人必须在其申请文件中注明其商标“将使用”于其上的商品或者服务。
   
    [6] 该法案是美国国会自1999年6月开始讨论的,一旦获得通过,将对美国现行商标法作重大修改,从而使某些商标权得被直接延伸至internet域名领域。
   
    [7] 这里需要说明的是,internet域名是由借助圆点隔开的几个字符串构成的一个整体。而域名所有人希望获得商标保护的仅仅是其中的一个字符串,即除去引导性字符串及通用域名之外,由所有人自行设计的一组代码。为此,将域名用作网页标志时,仅需使用该组代码即可。
   
    [8] 美国专利商标局曾经为域名的商标注册事宜专门发布过相应的审查标准,并为此而将internet网络服务划分3个不同的类别,即接入(connection)服务、访问(access)服务与内容(content)服务。现在看来,这种分类并没有什么实质意义。
   
    [9] paragraph 137, final report of the wipo internet domain name process. april 30, 1999.
   
    [10] paragraph 140, final report of the wipo internet domain name process. april 30, 1999.
   
    [11] see, paragraph 2 of 7.1.2 administrative domain name challenge panels. also see, section 8(b) of gtld-mou.
   
    [12] see, article 7. disputes between domain name holders and third parties, coremou.
   
    [13] 域名的“移转”是指将注册域名自被指控的域名持有者名下转移到争议人(或其他人)名下,是域名持有人的变更。这里需要说明的是,icann文件为域名注册及使用人界定的身份是域名“持有人(holder)”,而非“所有人(owner)”,因而在涉及域名持有人变更的情形时,笔者没有使用“转让”这样一个表示“所有权”变更的术语,尽管在英语环境下二者之间并无区别。
   
    [14] coremou范围内的顶级域名最初只有3个,即.com, .org和.net。自1998年底icann成立时起,iahc最后报告中建议的7个新增通用顶级域名也已投入使用。它们分别是:.firm, .shop, .web, .arts, .rec, .info, .nom。但很遗憾,这7个新增顶级域名至今还很少有人问津。另需特别强调:凡提到coremou范围内的顶级域名时,均不涉及附加国家与地区代码的域名体系,因而本文探讨的域名纠纷与解决也不涉及由各个国家和地区自行负责的域名系统内的问题。
   
    [15] 美国第106届国会,众议院议案s. 1255,trademark cyberpiracy prevention act。
   
    [16] 这里所说的与域名直接相关的成本,是指被投诉方为申请域名注册或变更、续展等事项而依规定支出的费用,不包括与域名注册没有必然联系的任何其他费用。——笔者注
   
    [17] “wipo仲裁与调解中心简介”编译自世界知识产权组织仲裁与调解中心网页:http://arbiter.wipo/center/index.html

文章出处:中国法学网
本网发布时间:2004-7-31 6:50:04
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