一、对internet域名作用与价值的重新认识
    近几年来，随着internet网络在中国的飞速发展，加之各种媒体的极力炒作，internet域名已经成为包括大量未曾上网者在内的普通社会公众随口谈论的热门话题。一些具有某种超前意识的商家甚至已经将域名视作特殊的竞争切入点，不惜利用一切可能动用的手段，期望先于他人挤入这一炙手可热领地。于是乎，“域名抢注”、“域名囤积”等一些看上去就不友好的词汇便频频见诸报端与电视莹屏。与此同时，更有一些专家、学者及政府官员不断向全社会发出呼吁，提醒众多的商家及社会公众提高域名意识。国家商标局更是急人之所急，在数10个被认定为驰名商标的商标权人尚未打算接入网络的情况下，亲自掏腰包，“代替”[1]这些商标权人在中国互联网络信息中心办理了并不符合中国internet域名注册管理办法的域名预留，目的在于防止这些“宝贵”的资源被非商标权人抢先注册为域名。internet网络信息中心也推波助澜，在其网页上发布了一篇又一篇宣传域名重要性的文字，以“企业的网上商标”、“企业的第二商标”等明确的定位性用语来描述域名的作用及意义，试图说服那些尚未注册域名，或者未将自己的商标注册为域名的商家尽快采取行动，抓住机遇，注册自己的internet网络域名。
   
    作为internet网络的老用户及致力于与网络有关的知识产权问题研究的学人之一，笔者也曾在许多场合强调过域名在现代商品经济与网络技术密切结合环境下的重要意义，并且在《知识产权文丛》第三卷上撰文分析过域名的作用与意义。在“internet域名及有关的问题”[2]一文中，笔者从以下5个方面入手，对internet网络域名的客观作用进行了分析，即：1．域名是使用者在网络空间的绝对地址；2．域名是使用者在网络空间的身份标识符号；3．域名是使用者在网络空间人格形象的鉴别符号；4．域名是网民认知网页所有人及其业务的唯一指示器；5．域名是使用者在网络中占有空间大小的标志。
   
    鉴于internet网络自身的不断膨胀，以及网络用户可资利用的网络资源定位方法的日益增多，我们发现域名这种曾经显得极为重要的标识符号已经不再那么重要。尤其是那种被严格限制在特定格式之下的域名构造，对绝大多数网络用户而言，正在失去其最初获得的资源定位与身份识别作用。为此，笔者认为，有必要对现行域名系统之下的internet网络域名的意义与价值进行重新认识。
   
    （一）internet域名是一种在网络环境下发挥技术功能的字符型符号
   
    从技术上说，internet域名只不过是与internet网络数值地址一一对应的外部代码，是容易记忆的网络计算机地址。然而这种“容易记忆”也是相对而言的，即：第一，相对于4组用圆点隔开的，本身的无意义的数字而言，由单词、字母及具有一定意义的数字、符号组成的字符串更容易为人所识别与记忆。但很显然，要想全部记住哪怕是几百个这样的字符串，仍然需要非常强的记忆力及特别的理解力；第二，根据立足于美国的网络始作甬者们的设计，现行域名系统之下的internet网络域名仅得由罗马字母、数字及连字符构成；任何其他语言构成要素均不能参与域名的构造。为此，域名的“容易记忆”便成为一种仅对少数人而言定性。对于不熟悉罗马字母，尤其是不懂英文的世界上绝大多数网络用户来说，这样的代码与无意义的数值代码之间并没有什么区别；对于非以罗马字母构成其文字的世界上大多数人而言，记忆internet网络域名甚至无异于背诵“天书”；第三，长期以来，作为商品及商家标识符号的代码通常都是一个简洁、明了的字符串，而且大多具有某种易于理解的意义。即使是那些纯粹人为杜撰的商标构成，一般也都有着显著的区别性。与此相比，internet域名自其产生的那一刻起即不具备这种显著的区别性，更没有十分明确的诠释价值。对于非属网络技术领域专门人士的网络用户而言，其最初认识internet域名时，域名就是如此，因而不存在“相对容易记忆”的问题。
   
    总之，internet域名的构造至今仍属一种纯技术领域的问题；对其“容易记忆”的定性仅仅是技术人员们的认识，是那些多年来一直同二进制代码打交道的技术人员在未能从根本上解决网络计算机定位方法的情况下，为现行域名系统的推行找到的一种勉为其难的借口。
   
    （二）internet域名的身份标识作用缺乏显著性
   
    internet网络的运行机理及其起源国美国政府的战略决定了它的运作方式，即一定意义上的超国家、超政府性。业界的自我管理、自我制约、自我完善现已成为internet网络生存与发展的基本模式。网络域名系统（domain name system，简称dns）如今更已不可扭转地成为唯一受美国政府控制的、“全球统一”的、由技术规范调整的域名管理制度。在这种制度之下，表面上由各个国家与地区自行制订与操纵的域名注册和管理制度实际上都是统一的dns系统的一部分，而且全部独立于各个国家与地区已经建立的工商登记或注册制度，由非政府部门基于商业经营管理的方式加以实施。
   
    人类社会发展到今天，还没有在任何一个法律领域形成真正全球统一的规范，即使有了某些表面上已无实质性差别的规范，其具体的执行标准也还远没有达成统一。在internet网络域名系统这样一种自始即缺乏除美国以外的其他国家政府参与的领域，要想形成全球统一的制度并在执行上也做到全球统一，实在只能是一种梦想。因此，除了要求所有国家与地区的域名注册在技术上必须服从于美国制定的各项标准之外，美国不可能制定出一套有关域名构造的明确的法律规范，要求所有国家和地区都必须遵行。加之现有域名注册机构还必须考虑自身的商业利益，不可能在域名注册过程中投入太多的人力与财力。这使得internet域名注册制度自其开始运作的那一天起即成为一种仅执行技术性审查的登记制度。涉及到域名的构造与使用时，只要不违反相应的技术规范，能够被运行域名系统的计算机系统所接受与执行，即可获准。
   
    与必须服从一系列严格法律规范而获得注册或使用的商标相比，如此注册并使用的域名相互之间已不再有显著的不同。尤其当通用顶级域名或通用的二级域名不相同时，由申请人自行设计或选定的身份性代码即使完全相同，照样能够通过域名系统的技术性审查，从而获准注册。
   
    诚然，在现行各国商标法律制度之下，以商品类别为审查基准的商标注册制度同样允许不同的商标权人将相似甚至完全相同的商标注册于自己的名下，但由于有了“商品类别”这样一种基准，使得消费者依然能够在商品市场上对使用相似或相同商标的商品的来源加以鉴别，不致产生严重的混淆。而在internet网络环境下，“商品类别”这样一个识别基准已不复存在。虽然不同的网络服务商通过其网页所从事的活动、传输的信息并不相同，但对于网民而言，在实际地登录一个网站之前，根本无法通过对“外部”信息的判断来识别这些不同。再加上网页本身变化的随意性与快捷性，任何上过网的人都不会愚蠢地认为其一年以后再登录某一网站时还会看到同样的东西。
   
    更重要的是，在现实社会中，绝大多数消费者在购买其所需的商品时，并不需要去刻意记忆多如牛毛的商标，而且相当多的情况下，他们可能根本不关心所购商品的商标。我们至少可以断言：一商品上是否有商标，并不是决定其能否卖出去的最关键的因素。然而涉及internet网站时问题就不同了。如果今天的internet网络仍然没有链接，没有搜索引擎，只能靠输入域名的方式登录所有网站，那么除了必须记住数以万记的域名外，我们将无法找到任何一个网站。这种查找与识别标识符的“唯一性”要求internet网络域名不仅必须是唯一的，而且必须是相互之间具有显著区别的。但实际的情况恰恰相反。
   
    正如笔者在“internet域名及有关的问题”一文中已经介绍的那样，网络域名的全球唯一性已经由网络技术规范所决定，并且可由网络设备自动执行，不存在任何余地。然而，这种唯一性仅要求不同的域名之间不完全相同即可；任何一点细微的差别都足以符合这种技术上的要求。至于作为网络用户的普通社会公众能否基于通常的判断方法加以识别，域名注册机构并不予以考虑。例如：microsoft与micros0ft两个字符串在普通消费者看来极有可能是没有区别的，但internet网络系统中的任何设备均不会将二者混同。仅就域名而言，www.microsoft.net.cn与www.microsoft.cn.net也是两个互不相同的构造，完全能够满足域名唯一性的要求。而在普通网络用户看来，这样的组合相互之间的区别肯定是难以把握的。用这些区别不明显的组合同时标识在属性上并无实质差别的两个甚至两上以上网站时，其身份标识作用及其效果也就可想而知了。
   
    （三）域名在网络资源定位方面发挥的作用已经大大削弱
   
    域名系统最初被设计时，设计者的意图就在于方便网络用户的识别与记忆，以使用户能够通过在地址栏输入域名的方式登录特定的网站与网页。为此，internet网络在每个国家开通后，都有一大批网络域名簿或类似的出版物上市；中国的情形也不例外。这些出版物与传统的电话号码簿一样，其功能都是供用户查阅，以便找到其想要登录的网络地址。与此同时，为了使自己更容易被网络用户找到，几乎所有的网站所有者都希望将其已经为公众知悉的身份标识注册为自己的网络域名，从而使用户不必翻阅厚重的域名簿即可以“猜测”的方式直接输入域名，登录到由该身份标识作域名的网站。这正是近年来导致域名纠纷产生的根本原因所在。
   
    任何一种新的生产与生活工具的产生与发展，必然也必须朝着方便用户的操作与使用的方向前进，否则将被淘汰。internet网络自始就是一种以用户的多少为生存依托而发展起来的新型工具，加之入网主机与相应网站的数量更以惊人的速度递增，如果网站的查找与定位十分困难，将导致用户对其丧失兴趣，最终阻碍网络自身的更进一步发展。
   
    自从超文本描述语言及基于此种语言而开发的www浏览器问世以来，一种特殊的技术使得网络资源的定位变得相当容易了——这就是超链接。这种技术是在一个网页中插入可直接进入另一个或数个网页的引导命令行，从而得使用户通过鼠标点击该命令行而从当前页面跳至另一个其感兴趣的页面，不必再通过地址栏输入该网页的域名。这就意味着，用户不再必须记忆或查找海量的网络域名，即可找到若干相关的网络资源。更重要的是，这种链接命令行不一定是被链接网页的域名，可以是任何足以吸引用户目光的标识，如说明性的文字、静态或动态的图片或图像等。因而给相当一部分用户一种错觉，即上网不再需要域名。
   
    如果说网页链接仅仅是一种非常有限的资源定位方法，那么网络搜索引擎的引入则使不依赖于域名的资源查找与定位方式变成了目前绝大多数网络用户惯常的上网选择。尽管已有众多的商家为了使自己的域名变得响量而不惜花费大量金钱通过大众媒体发布广告，但如同商标及其他商业标识一样，能够通过广告产生公众知晓效应，并且影响公众选择倾向的，只能是少数，而且这种广告最多也只能让一般公众记住网络域名中属于域名所有者自行设计，且有显著特征的那一部分。凡对域名系统缺乏更深层次理解的社会公众，仍然很难借助这种记忆找到被广告的网页。于是，无需记忆任何域名，通过各种主题分类检索方式查找网络资源的搜索引擎应运而生，在短短几年的时间便已成为所有欲在网上占有一席之地的网站不得不提供的一种免费服务。
   
    搜索引擎的优点不仅仅在于其能够根据特定的主题词找到数量众多的相关资源，更重要的则在于其能够接受不同语言文字的查询要求，最大限度了克服了目前域名系统只能使用罗马字母所带来的障碍，为非罗马字母语言环境下的网络用户打开了利用internet网络资源的方便之门。对于近期内刚刚“上网”的网民而言，域名已变得无足轻重。有些人甚至根本不知道域名为何物，但照样能够在网络空间畅游，原因是最初接入网络时，已由装机者将某一搜索引擎或提供搜索服务的网页设置为自动进入的首页。在此之后，用户仅需“按图索骥”，即可找到其想找的任何资源。
   
    不可否认的是，目前的网页搜索服务并不能帮助用户搜索internet网络上全部的相关网页，而仅能找到其中很小的一部分，但相对于用户自身能够通过记忆域名找到的网页而言，即使是很小的一部分，也足以相当于天文数字。据我所知，许多上网已久的“老网民”现在也已将提供搜索服务的网页设成的自己的首页，或者将其加入了自己的收藏夹，不再为猜测域名而伤脑筋了。就连笔者自己，一直自视为猜测域名的“高手”，现在也只能猜测出一些著名商家、政府机构、国际组织以及近期内大作广告的网站的域名。而这些，已经不能满足个人上网的全部要求，更无法保证自己随时找到想要查找的信息。因而，时常利用搜索引擎查找网络资源也就不可避免了。
   
    可以断言，随着网络资源的飞速增多，利用域名查找与定位这些资源将逐渐成为大多数网民最后的选择；其结果将导致域名在网络服务商身份标识方面所能发挥的作用进一步被削弱，最终成为隐藏于网页之后，仅仅充当技术参数功能的标识符。
   
    （四）新的网站定位标识系统正在浮出水面
   
    在1998年10月世界知识产权组织于日本东京召开的internet域名问题地区咨询会议上，笔者曾以个人身份发言，指出现行网络域名系统忽视了非罗马字母语言环境下的网络用户，更没有考虑到非以罗马字母构造商标的商标权人利益的保护问题，因而呼吁世界知识产权组织推动现行域名系统的改造，建立一种允许全世界所有民族以自己的语言文字构造internet网络域名的机制。虽然世界知识产权组织官员表示这不是wipo当时正在考虑的问题，但其本人对此表示同情，而且一些日本同行也在随后的发言中提出了相似的意见。
   
    另外，笔者还曾在日本及国内的多个场合提出过开发非罗马字母构造的域名系统，以保障非罗马字母构成的语言文字在internet网络时代的地位及有关国家与民族的利益的建议。1999年2月，在笔者向日本知识产权研究所提交的研究报告中，也包含了相同的建议。据悉，日本已经自1998年底前开始试行用日语创建网页目录名，即在保持现行域名系统不变的情况下使用日语作为主页以下页面及页面文件、文件所在目录的名称，并以此为开端，逐步向以日语作域名的独立域名系统过渡。经过两年多的努力，中国互联网络信息中心自2000年1月18日开始了中文域名注册的试验，并准备在为期半年的试验的基础上对其作进一步完善，以期最终实现中国本地网络域名的全面中文化。
   
    实际上，允许以非罗马字母构造的域名注册并上网运行并不需要对现行域名系统作实质性改变，因而不存在技术上的兼容性问题。但就internet网络作为一个整体而言，真正推行多语言兼容的域名系统的确并非易事。它要求加入网络的所有域名服务器，尤其是由美国控制与支配的根服务器必须装载多语言兼容的系统支持软件，并且能够自动识别来自用户端的查询指令所使用的语言。从目前的网络软件技术上看，做到这一点已没有任何障碍，但需要一定时间、人力及财力投入。加上必须考虑到各国之间潜在的政治与经济利益的冲突，短期内实现整个internet网络的多语言域名系统似乎是不可能的。然而正因为如此，作为非罗马字母语言文字之典型代表，并具有发展中国家代表双重身份的中国，必须尽快采取措施，率先在域名系统本地化方面作出自己的努力，并在确定方案已经成熟的基础上推动政府通过政治、经济、外交等各方面的途径与美国谈判，要求其改造现行网络域名系统的支持系统，实现域名系统及整个internet网络的多语言自动查询。
   
    出于加快域名服务速度，节省网络资源等方面的考虑，目前的域名系统还不得不对域名加以分段，以便在某一特定网络的域名服务器找不到相关域名对应的internet地址时，将查询指令转往相应国家和地区的相应类别域名注册簿机构管理的域名服务器上，从而使尚未在整个网络的域名服务器上加载或获得更新的域名得以生效。但随着网络设备运行速度的进一步提高，以及域名系统本身的完善，这种速度与网络资源方面的担心将成为不必要。在此前提下，域名的分段问题也将会成为历史。届时，以自然语言文字构造的internet网络域名体系将出现在网络用户面前。
   
    另外，基于网络浏览器软件的完善，将来的网络用户将可以在浏览器的地址栏内直接输入任意查询字段或字符，包括语音指令，真正实现网络的任意浏览。到了那个时候，现在的网络域名将被一系列更加便捷的标识符号所取代。本人相信，这一天的到来不会让我们等得太久。
   
    二、域名纠纷的类型及相关法律问题的思考
    “域名纠纷”是一个具有多重含义的概念，从已经发生过的争议上看，大体上包括三种不同类型的冲突：一是internet域名与受法律保护的商业标记权之间的冲突；二是internet域名之间的权利冲突；三是internet域名与其他受法律保护的利益之间的冲突。其中域名与商业标记权的冲突表现得最为突出。这也是本文要讨论的核心内容。
   
    （一）internet域名与商业标记权冲突的几种表现形式
    仅以文字性标记为基础而言，受法律保护的商业标记主要包括：商标、商号与地理标记。在这三种受保护标记中，地理标记是与“产品”相联系而给予保护，且不能为任何特定的商家所专有的，因而附着于其上的权利也没有特定的所有人；在现行的法律体系下，还不会发生internet域名与地理标记权的冲突问题。商号作为标识商家身份的文字组合在现代商品市场上的作用并不是十分显著。虽然《保护工业产权巴黎公约》规定了对商号的保护，但迄今为止仍有相当一部分国家并没有建立明确的商号保护制度，其中就包括中国。因此，本文的讨论将集中在internet域名与商标权的冲突上。
   
    internet域名与商标权的冲突又可分为两类：第一类是受法律保护的商标权人对注册域名提出的争议。这是近年来最受人关注，而且发生争议最多的一类；第二类是在先注册的网络域名所有人对在后使用或注册的商标提出的争议。这类争议的数量目前还不多，而且并未造成具有全社会意义的影响，因而还不是人们广泛关注的焦点问题。
   
    基于过去几年发生在世界各国的域名纠纷，并结合笔者在“internet域名及有关的问题”一文中所作的分析可知，目前较为普遍的域名与商标权冲突主要有以下3种：
   
    1．自己没有商标，或者自己的商标在市场上影响不大的商家为自己设计了一个或数个与他人的商标相同或相似的域名，抢先在商标权人之前申请并获得了注册。商标权人随后提出争议的。
   
    2．在若干商家就相同商标分别享有商标权的情况下，其中一个商标权人将与该商标相同的设计在某一个顶级域名（如.com）下注册为自己的二级（或更下级）域名，其他商标权人即无法再用自己的商标在相同顶级域名之下注册域名，因而发生争议的。
   
    3．因现行域名系统中包含了若干不同的顶级域名；而在不同顶级域名注册相同二级域名是可能的。某些商家出于排斥其他竞争对手的考虑，将同一个二级域名在不同顶级域名下均申请注册，从而更进一步剥夺了其他商标权人使用相同设计作为二级域名的可能性。其他商标权人为此提出争议的。
   
    但实质上，上述三种不同形式的冲突可被归结为一个问题，即：商标权人依据其受法律保护的商标权对注册域名的争议。在这种争议过程中，人们有可能提出以下几点疑问：
   
    （1）当不同的商标权人就相同商标享有权利时，各自就自己的商标申请域名注册的该怎样处理？能否找到一种新的途径，使得所有合法的商标权人都能顺利地使用自己的商标作域名而获得注册？
   
    （2）商标权人所享有的权利是否可直接延伸到internet域名领域，即商标权人是否可利用其商标权而阻止非商标权人就与其商标相同的设计获得域名注册？而当商标权人发现其商标已经被他人注册为域名时，应依据何种法律及程序采取措施请求救济？后果将会怎样？
   
    （3）在域名注册领域，“细微的区别”即足以保证网络计算机的相互区别，因而即使两个申请注册的域名之间仅有一个字母之差，甚至是相同字母但在排列顺序上稍有差别，同样都可以获得注册。但如此注册的域名对于网络用户来说则将在使用上难以相互区分。为了使用户能够容易地将不同注册人注册的域名相互区别开来，适用于商标领域的“显著区别”原则仍然具有相当重要的意义。现在的问题是：internet域名注册究竟应当采用何种区别原则？
   
    （4）现行域名系统中的internet域名都是由罗马字母、阿拉伯数字及特殊连字符“-”组合而成的，不涉及如汉字等非罗马字符的使用；而在中国，绝大多数商标都是汉字，或者至少包括汉字的组合设计。在此情形下，判断一域名是否构成与商标的相同或相似时，应以何种标准为基础加以对比？汉字的发音还是含义？而相同的汉字在日、中两国语言中发音与含义均不相同或者至少不完全相同，此问题又该如何处理？
   
    自域名与商标权的纠纷最初受到人们关注时起，即有人提出了一个方向相反的问题，即已获注册的域名能否用以对抗普通商标？一些学者也曾经在公开发表的论著中认为，域名是一种受知识产权法保护的对象。依此推论，利用已经获准注册的internet域名对抗在后使用或注册的商标也应当是顺理成章的。然而在几年前，这种主张尚缺乏现实的利益支撑，又因为域名自始即是一种由非政府机构负责注册与管理的技术标识，既存的知识产权法律制度无法为其界定一种恰当的法律地位，所以至今还没有见到任何国家关于赋予internet域名独立知识产权权利的法律规定。
   
    世界知识产权组织在为期3年多的域名问题对策研讨过程中曾经认为，在internet网上使用某个二级域名，一段时间后肯定会获得公众的认知，从而具备一定的商业价值。这种价值将使域名本身产生某种形式的知识产权权利，而且将独立于现有的其他知识产权权利，甚至有可能被用来对抗其他知识产权权利，如商标权等。
   
    基于这样的考虑，wipo认为有必要对域名可能产生的权利进行探讨，而且主要应解决三个问题：第一，赋予域名的特别权利（sui generis）属何种性质，如仅为抗辩权，还是可据以起诉他人侵权？第二，当域名权利与其他知识产权权利发生冲突时，哪一种权利将获得优先保护（take precedence）？第三，基于域名注册产生的特别权利是否可还被扩展至权利人尚未注册二级域名的其他顶级域名空间？此外，涉及域名特别权利时，域名中的哪些要素能够享有此种权利，以及域名或其中的有关部分能否被注册为商标等问题也应加以讨论。
   
    然而在其于1998年11月发布的internet域名程序中期报告及1999年4月发布的最终报告中，wipo均未再提及为internet域名创设独立的知识产权问题，并且明确表示，wipo无意在此次域名程序中创设新的知识产权权利，也无意使现有知识产权权利在网络空间得到延伸。[3]这就从根本上否定了在目前的情况下突破已有知识产权保护制度，为internet网络域名提供独立保护的可能性。
   
    在法律本身未做出反应的情况下，一些域名所有人及其他商家却都已深切感受到了有影响的internet网络域名潜在的巨大商业价值。于是乎，将公众熟知而属于他人所有的internet域名、或与之相似的文字、或其音译文本当做普通商标使用就成了某些商家借以利用的生财之道。域名所有人则认为这种做法损害了自己的利益，就此提出争议。这就是我们所说的internet域名与商标争议的第二类情况。
   
    （二）internet域名与商标权纠纷的法律属性
    其实，上述两类纠纷从法律属性上说并不复杂。第一类纠纷涉及的关键法律问题就在于商标权能否自动延伸至internet网络领域？第二类纠纷所涉及的关键法律问题则在于：internet网络域名能否获得同等于商标的法律保护？解决了这样两个基本法律问题，二者之间的一切纠纷都将被置于一种稳定而透明的法律环境之下，进而根据具体的案情得到具体的解决。
   
    1．商标权在cyberspace中的法律地位
   
    cyberspace是由internet网络设备支撑起来的一种虚拟空间。之所以说其是一种“空间”，根本原因就在于其至少在理论上可以容纳无限多的“人”，以及由这些人任意从事的无限多的“活动”，如同我们生活于其中的现实世界一样。而加上“虚拟”二字，则是因为这种“空间”并不能给人以现实的三维感受，不能用任何现实的度量衡器具测量出哪怕是一个相对部分的量值，甚至无法用现存的任何语言、文字来描述其存在的形态。与现实世界相比较，此种空间更像是一种“概念”，一种只能用人的意识去理解、去把握的存在。然而，它并不是任何人的幻想，更不是仅凭任何人的意志即可任意变化的纯粹主观意念。从一定意义上说，它是一种比我们目前生活的现实世界更大得多、方便得多、机会多得多的开放性场所，为每一个人、每一个商家都提供了比以往任何时候都更具潜力的发展前景。因此，它已经成为当今世界各种利益相互竞争的热点所在。
   
    每一个获利机会的到来，首先看清并着力争夺的总是商家。internet网络之所以获得了像我们感受到的这种一日千里的发展，并不是任何国家或国际组织的官方机构集中注资的推动使然，而正是数以万计的商家在意识到其可能提供的无限商机后分散投资促成的结果。既然商家已经将其视为一个势在必得的获利领地，在传统竞争领域已经驾轻就熟，且已为消费者所认知的竞争手段必然也会被引入其中，从而使其得以利用既得的竞争优势，在同纷至沓来的竞争对手的搏杀中占得先机。而商标的利用则是经过数百年的商品市场竞争证明了的重要竞争手段之一。
   
    当我们将internet网络视为一种“媒体”时，在网页上使用、宣传、推介一种或者数种商标及其所标识的商品或服务，显然已经成为再自然不过的做法。凡已经建立商标保护制度的国家和地区，都会将这种“做法”纳入其法律所规定的商标“使用”范畴加以规范。由此可知，在网站及网页上以任何方式使用商标并不是网络时代所面临的新问题，因而也无需在此加以讨论。我们现在面对的问题是：已经获得法律保护的商标权可否成为直接用以对抗internet网络域名的在先权利？
   
    涉及到这类问题时，人们往往并不去探究，或者是刻意回避法律实质问题，而总是将注意力集中于一些表面现象上，从而武断地将那些使用与他人商标相同构造的网络域名注册统统冠以“抢注”这样一个带有明显敌意，且在法律上很难被接受的称谓。但严格地说，“抢”字在法律上应指那些强行拿走本来属于他人之物的行为，如“抢劫”、“抢夺”等；对于本来并不属于任何人所有的东西，凡在获得过程中不存在暴力冲突的，均不能用这样的字眼加以描述。如此看来，将自己的商标注册为域名是否属于所有商标权人依商标法而固有的权利，就成了我们解决问题的关键。
   
    显而易见的是，至少在目前各国的商标立法中，我们还找不到关于商标权自然延伸到internet域名领域的明确规定。不仅如此，即使是在现实的物质世界，在拥有完善的驰名商标保护制度然而并未被认定为驰名商标的情况下，一特定的商标权通常也仅限于在特定商品及与之相似的商品范围内才有效。即便是在美国这样一个“通过使用产生商标权”的国家，商标权人获得保护的商标权也只能在其已经获得认可的商品及相似商品范围内有效。这就意味着，将他人已经在某一种或几种商品上的商标使用在完全不同的其他商品上，本身并不能构成商标侵权。我们也可用另一种表述来说明，即：商标法并没有赋予商标权人阻止他人以任何方式使用相同设计的权利。
   
    或许会有很多人都认为，将与他人商标相同的设计注册为域名，可能在以下几个方面造成对商标权人的不利影响：（1）域名注册人可能会在相关的网站上经营竞争性产品或服务，从而不合理地利用商标权人已经获得的商誉；（2）域名注册人还有可能不经营竞争性产品或服务，但却提供另外一种有损于商标权人形象的商品或服务，从而使商标权人间接地受到损害；（3）更有一些域名注册人将与他人商标相同或相似的设计注册为域名后，目的并不在于自己使用，而在于反过来向商标权人或其竞争对手推销，并以此获利。此种做法带有非常明显的“敲诈”嫌疑；（4）还有一些域名注册人将若干与他人商标相同或相似的设计都注册在自己的名下，而且虽然不向商标权人及其竞争对手推销，但也不上网使用；其目的仅仅在于将这些域名“囤积”起来，不让商标权人及其他人使用，从而剥夺了商标权人利用自己的商标作域名，进而在internet领域利用自己商誉的机会。
   
    以上这些可能（或者说已经成为现实）的现象能否构成认定域名“抢注”非法的依据呢？笔者对此的回答非常明确，即：不能。且看以下分析：
   
    第一，法律的规定是构成一切权利主张的基础
   
    在某些人看来，“权利”似乎是“人”与生俱来的属性之一，甚至还有人慷慨地将这种属性赋予地球上的所有生命——包括动物与植物。从生态平衡与环境保护的角度来看，这种思路不无积极性。然而这却不是现代法律制度所能承认的。在国家仍然为人类社会主权的代表，而且彼此之间尚不能完全相容的现代法治社会，“权利”不可能是“天生”的或“天赋”的，而只能是“法定”的。凡是没有获得法律认可的东西，即使可在一定意义上被称为“权利”，但却因不能获得法律保护而没有实质意义。还有人说，在法治国家形成之前的人类社会，不同的人也都享有不同的权利，如奴隶主奴役他人的权利；贵族欺压平民的权利等。可如果我们将这些东西也视为权利，现代社会的一切制度及相关制度制约下的社会体系也就失去了加以讨论的意义。
   
    笔者则认为，“权利”是法律上概念，是由法律赋予，或者为法律承认，并能最终在法律上获得平等保护的利益及行为选择的意志。这种利益和意志既然是法律赋予或认可的，必然有其明确的范围与界限，而不可能是漫无边际、含混不清的。即使由于社会的发展和进步，某些现象一时间尚未进入成文的法律明确规范的领域，生活在现代法治环境下的人们也只能作出如下两种选择：其一是对已有的法律原则与规则作出扩充解释，使其适用于新的社会现象；其二是制定新的法律原则与规则，用以专门规范新的社会现象。除此之外，任何其他选择都将构成对法律制度的破坏。
   
    第二，在先的某种权利与事实不能自然构成对抗后续行为的依据
   
    不论在哪一个法律领域，即使某种权利标的曾经以某种方式而为一法律主体所有，此种事实也不能构成该法律主体在所有领域对相同种类的标的主张全部所有权的基础。例如：一个时髦女郎拥有了一套漂亮服装后，不论其为何种身份、何种地位，均不能阻止其他女性再穿相同的服装；除非其已将世上所有相同的服装花钱买断。一个人使用了某个姓名后，不论其拥有何种威望、何种声誉，均不能阻止他人再使用相同的姓名；即使其有意使用金钱或权力独占该姓名，也不能获得法律的认可。而在知识产权领域，即使某一法律主体发明了一项万分先进的技术，只要其没有依照法律程序申请并获得专利权，任何人均可自由使用；该发明人根本没有禁止的权利。
   
    近年来，西方发达国家面对来自其他国家，尤其是众多发展中国家的竞争，“发明”了一种十分霸道的竞争保护制度，即依据其承认使用可获得商标权的法律制度及无所不在的反不正当竞争法，为那些被认为已经在市场上树立一定信誉和影响的商标及商标权人提供无限扩张的保护，以阻止任何其他人在任何其他领域与环节使用相同的设计。借助于此种保护，不仅有可能阻止其他国家竞争性产品进入其本国市场，甚至有可能使受保护的商家在别国领土上占据具有压倒能力的竞争优势，从而保证这些先期进入市场的竞争者永远处于不败的竞争地位。
   
    对于那些已经在国际市场上占尽先机的发达国家来说，这种制度无疑是利大于害的。而对于象中国这样的发展中国家，能够在国际市场上占有一席之地的商家本来已属凤毛麟角；在国际市场上拥有强大竞争力且被消费者广泛认知的商标更是难寻踪迹。那些比中国尚且不如的不发达国家和最不发达国家，所面临的境况更是可想而知了。在这样一种氛围之下，不论上述制度有多么难以描述的合理之处，对我们来说也只能是可望而不可及的镜中之花、水中之月。且不论其中还有许多根本说不通的道理。
   
    首先，任何“权利”，只要在其获得法律承认时有明确的范围与界限，那么该权利的所有人就只能在该范围与界限之内主张利益。超出法律承认的范围与界限，其权利和利益主张便不能得到法律的支持与保护。如果说在物权领域，法律主体的物权还可能会因为物的孳息而自然扩张，那么在知识产权领域，“权利法定”至今仍属十分明确的原则。在多数国家的知识产权立法上，不仅权利人的权利范围在客体、时间、地域及行使方式上有明确的法律规定，而且权利人得依其权利禁止的行为大多也都能在法律规范中找到明确的界定。仅就商标权而言，美国之所以不断修改其法律，并于1995年通过《商标淡化法》再次实质性地改造其商标保护原则，而且还不得不在相当数量的案件中动用普通法、衡平法上的原则加以补充，其原因恰恰在于：商标权自身不具备无限扩张的属性。
   
    其次，某些国家物权法上虽然存在依据“在先占有”而取得所有权的制度，但这种制度不仅不能支持商标权扩张的思路，反而是对这种思路的否定。因为不论是哪一种先占制度都承认，对于“无主”的动产，在先“占有”的法律主体能够基于其主观上占有的意图及客观上占有的事实而取得被占有物的所有权。
   
    假如我们将知识产权法上的商标“设计”类比为物权法上的动产，那么凡此设计尚未通过注册或使用而被认可为任何法律主体之权利标的时，我们便可视其为“无主”物。例如：某一商标相对于未获核准注册的商品或服务而言，以及所有商标相对于internet网络域名而言，都将因其尚处于“公有领域”而属于“无主”物。因此，任何人都有权对其实施“占有”，并依据在先占有而取得所有权。
   
    这只能说明，“抢注”是一种合法行为。
   
    再次，承认商标权的无限扩张，将在实质性导致基于明确的法律规定而存在的商标制度处于一种难以把握的状态，影响商家以现有法律规定为依据而作出的合理预期的正确性，使大多数商家面临随时可能受到法律制裁的威胁。与此同时，能够从这种制度中获得好处的却只能是少数。
   
    另外，说穿了，类似的法律制度就是一种保证强者更强、弱者更弱的制度，是少数发达国家借以打击和压制发展中国家市场竞争力的政策工具。中国虽然正在实施与国际社会及国际市场接轨的发展战略，但我们的竞争实力毕竟还不能与发达国家同日而语。具有超前意识的人可能会认为，虽然中国尚不够发达，但我们应当用发达国家的标准来要求自己，并使我们的法律制度在一定意义上与发达国家看齐。这无疑是一种好意，但却不够现实。
   
    第三，“明知”并不等于“恶意”
   
    两年前，深圳外贸公司的“商标抢注”案曾经轰动一时，成为媒体招揽读者的极其抢手的炒作题材，同时也为众多学者提供了议论中国商标法律制度的谈资。一些行家更是将深圳外贸公司当做现代商品经济条件下从事不正当竞争行为的典型范例。而深圳外贸公司则试图抓住中国商标法在规范与制度上的漏洞为自己辩解，并从这种漏洞中获得实际的收益。就在商标局已经作出撤销其60余件“不当”商标注册的决定后，深圳外贸公司仍然表示不服，但迫于已经投诉无门而只得作罢。
   
    许多人都认为，深圳外贸公司明知被其抢注的商标大多已被其他企业注册于其他商品或者服务之上，或者属于其他公司的名称或其一部分，但仍然钻了商标不能获得跨类保护及企业名称不能对抗商标注册的空子，故意在原商标权人及企业名称权人未予注册的情况下抢先注册，因而构成“恶意抢册”，应属于商标法第27条规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的行为。
   
    就商标注册而言，“恶意（in bad faith）”作为在先商标权人对抗在后商标注册的特别条件在《巴黎公约》第6条之二中即已出现。最近几年，世界知识产权组织在讨论驰名商标保护规范时，更是自始至终将其列入了有关的条款。根据1999年11月由世界知识产权组织大会与巴黎联盟大会联合向各国推荐的驰名商标保护条款第4条、第5条等条款的规定，在认定是否存在“恶意”时，有关的主管部门应当考虑与驰名商标发生冲突的商标或其他商业标记于注册或提交注册申请时，其注册人或注册申请人是否知道或有理由知道该驰名商标。
   
    尽管这样的规定已经在相当广的范围内获得了共识，但其仅告诉我们，“明知或有理由知道”是认定是否存在恶意的必要条件，但并不是充分条件，即如果被争议者不知道，也没有理由知道有关的驰名商标，无论如何都不能认定存在恶意。但是，即使被争议者明知该驰名商标的存在，也不能自然认定其有恶意，还必须充分考虑其他相关情况，如：注册人注册该商标的目的并不在于正常的商业使用，而在于阻止在先商标权人在其他类别商品或服务上的注册，或者在于注册后向在先商标权人或其竞争对手出售而获利等。
   
    需要从更深层次加以说明的是，不论在哪一个国家或地区的法律制度中，凡加入“明知或应知”限定的，其目的都在于“减轻”被指控者的责任，或者说至少要加重指控方的举证责任，要求其在相关的法律程序中举证证明被指控者于实施被指控的行为时“知道”或“有理由知道”某种法律规定的情事的存在，否则即不能要求被指控者承担指控者所主张的法律责任。由此可知，任何期望用“明知或应知”来加重其他人，尤其是普通社会公众责任的做法都是违背法理的，是对这种法定要件的严重曲解。
   
    退一步而言，即使我们可以用“明知或应知”作为强化某些环节法律保护的借口，也必须充分考虑两方面的情形，即不能仅要求社会公众对其明知或应知的某种情事承担义务，而应当使其成为促使某些权利人提高自我保护意识的“压力”。道理很简单，当我们认定非权利人“明知或应当知道”他人已在某类商品或服务上使用某种商标设计，因而认为其将相同设计申请在另类商品或服务上注册具有恶意时，我们其实首先应当认为在先商标权人“应当知道”其自己并没有在另类商品或服务上注册，因而有可能被他人用于这些尚未注册的商品或服务上。为了避免这种状况的发生，首先采取措施的恰恰应当是在先的商标权人。在其应当采取措施而没有采取措施，从而为他人“抢先”申请留下了余地时，如果其反过来以“恶意”为由请求驳回他人的注册申请，或者撤销他人的注册，有关机构首先要考查的恰恰应当是指控者的“恶意”。
   
    对于上面的见解，还可辅之以如下分析：（1）如果在先的商标权人有意将其已注册商标用于另类商品或服务上，其必须依法申请商标注册，因为根据中国现行商标法的规定，擅自将已经注册的商标使用于其他类别商品上属于非法行为。（2）如果在先商标权人根本没有将其商标用于另类商品或服务上的打算；其采取法律行动的目的仅仅在于阻止其他人的使用，这种行为从本质上将构成不正当竞争，是一种应当受到法律制裁的做法，除非其商标能够依照现行法律而被认定为“驰名商标”。（3）即使其商标具备被认定为驰名商标的可能，如果被指控者在申请注册前已经实际地使用了相关商标，但在先的商标权人并未加以制止，但却于在后使用人申请商标注册甚至已经取得商标注册后提出争议，应当认定在先商标权人具有某种程度的“恶意”。
   
    令人欣慰的是，国家商标局在决定撤销深圳外贸公司“抢注”的商标时，并没有简单地将其决定建立在“明知”构成恶意的基础上，因而并没有撤销该公司抢注的全部商标，仅仅撤销了其注册后曾向在先商标权人及其他商家推销，而且在社会公众中较有影响的部分商标。
   
    另需特别说明的是，中国商标法并没有将“恶意注册”明确规定为撤销商标注册的条件之一。《商标法》第27条规定，已经注册的商标，违反本法第8条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标。而《商标法实施细则》第25条在对此条规定中的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”加以解释时规定，违反诚实信用原则，以复制、模仿、翻译等方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的也属此类。
   
    笔者认为，《商标法实施细则》第25条在解释至少在语言学上是难以成立的，因为《商标法》第27条所规定的是具有欺骗性或者其他不正当性质的“注册手段”，应当是针对申请人与注册机构之间的关系所作的规定，即申请人在商标注册过程中“欺骗”了注册机构，或者以其他不正当手段影响了注册机构的判断，不应包括申请人与其他商标人之间关系上的任何情事。
   
    此外，《商标法实施细则》第25条还使用了一个在《商标法》中找不到的概念，即“公众熟知的商标”。到目前为止，我们还不能为此概念找到任何法律上的解释与规则。1996年8月由国家工商行政管理局发布的《驰名商标认定与管理暂行规定》首次明确了中国对“驰名商标”给予特别保护。而该《规定》的第2条规定，本规定中的驰名商标是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。也就是说，在中国现行商标法律制度之下，能够享受特别保护的只能是那些“在市场上享有较高声誉，并且为相关公众所熟知的‘注册商标’”。至于仅为公众所熟知，在市场上声誉可能并不高，或者虽有一定声誉且为公众所熟知，但并未注册的商标，尚不能获得任何保护。很显然，《商标法实施细则》第25条第（2）项并没有作这种限定。
   
    即便上述“问题”都不存在，我们还必须认识到，中国商标法中的全部规定均未提及internet网络域名，因而相关的规定并不能被直接用来对抗域名注册。但1999年11月的世界知识产权组织大会与巴黎联盟大会联合推荐条款第6条规定，至少当一域名或其实质部分构成对一驰名商标的复制、模仿、音译或义译，而且该域名注册或使用具有恶意时，应认定该域名已与驰名商标发生冲突。当中国商标法在其修订文本中加入类似条款时，以“恶意抢注”为由而用驰名商标对抗域名注册方可获得法律的支持。
   
    第四，形成“竞争”关系不能成为认定行为非法的基础
   
    在制定并实施反垄断法与反不正当竞争法100余年后的今天，西方发达国家一方面仍高喊保护竞争、禁止垄断的口号，另一方面却在千方百计地培植与营造属于其本国的市场霸主，并通过各种冠免堂皇的政策与法律工具为其已经占据市场优势地位的商家提供超级保护。最近两年愈演愈烈的超级、跨国企业并购，以及少数发达国家以知识产权保护不力为借口而不断向发展中国家挥舞的经济与贸易制裁大棒，实际上都是发达国家在意识到来自众多发展中国家的“竞争威胁”后所采取的反竞争步骤。
   
    中国目前正处在计划经济向市场经济过渡的关键时期。尽管已有相当一部分中国商家凭借自身的智慧与实力挤上了国际大市场激烈竞争的舞台，但与财大气粗的西方跨国公司相比，真正能够在国际市场上呼风唤雨的中国商家数目几乎还是零。在这样一种境况中，我们有必要通过政策的调整与法律的实施而培植一批与我们国家的发展水平相适应的强大竞争者。为此，某些行业与环节的“垄断”在我国目前的经济发展过程中显然还是十分必要的。然而，仅就中国国内市场而言，众多行业与环节的垄断已经相当严重。作为经济发展过程中不可缺少之一部分的私营经济还远不能构成对早已占尽先机的大型国有经济的竞争威胁。有鉴于此，在培植与发展垄断型商家时，必须充分考虑到的是：我们所要针对的“对手”或“对象”是具有国际竞争力的“大”公司，而不是尚处于萌芽甚至孕育状态的中国私营民族经济。
   
    明确了这样的政策取向性考虑之后，我们就会得出这样一个结论，即：中国现行商标制度（只保护注册商标的制度，或者说仅能靠“注册”获得商标权的制度）是一种基本上合理的知识产权保护制度。虽然同发达国家的商标制度相比，确实存在着明显的差别，但同中国经济与社会发展的总体水平是一致的。这种商标制度的最大特点就在于：在合理保护商标权人利益的前提下，允许商家利用商标这种非常有效的竞争手段参与甚至“制造”竞争。
   
    为此，现行商标法中如下几项原则必须加以坚持：（1）除法律、法规有明确规定的以外，任何商家是否将其使用的商标申请注册，完全依照其自身的意志来决定。（2）未注册的商标虽然可以使用，但不具备“排他性”，即使用者不能仅凭其使用在先而阻止其他商家在相同商品或服务上使用相同商标；而任何商标使用者要想获得排他性的商标权，则必须申请商标注册。（3）“商标权”的的权利范围必须依照法律的规定来确定。凡法律并未赋予商标权人的所谓“权利”，任何裁判程序中的裁判者均不能超越法律给予承认。（4）对某些“驰名商标”的保护可依法延伸到商标权人注册时未加指定的商品或服务类别，但只能依“个案处理”原则予以考虑，即只有当被指控者将相同或相似设计使用于不相同的商品或服务上，极有可能在消费者中产生混淆，并因此而损害在先商标权人的利益时，这种使用方可被制止。这样做，完全符合中国对其承担国际义务的《保护工业产权巴黎公约》，以及中国将要对其承担国际义务的trips协议中的有关规定。
   
    当被指控者使用相同或相似的商标设计，并在市场上构成对在先商标权人的竞争时，这本身其实是一件好事。只要依据现行商标法的规定，这种做法不能被认定为商标侵权，法律即应否定相应的指控，保护如此形成的竞争。因为我们可以非常肯定地说：这种竞争绝对不会是建立在“商品相同或相似”基础上的。在这样的前提下，允许一些“新生”的竞争者间接地利用前人已经在市场上树立的良好形象，将自己的商品或服务较为顺利地推向消费者，不论对社会公众、在后商标使用人，还是在先的商标权人，均不会产生实质性的损害。这种有利而无害的事情，我们有什么理由不允许其存在呢？
   
    诚然，通过商标的宣传与培育而为自身树立良好的市场形象，是需要商家做一定量的人力、财力及时间投入的；维护并进一步发扬已经建立起来的市场形象，更需要商家坚持不懈的努力。任何有损于一商标声誉的行为都有可能使商家借此而建立起来的商誉毁于一旦。因而，法律应当为商标权人提供有力的支持与保障，使其能够排除可能来自其他人的商标声誉毁损行为。但不可否认的是，使商标及商标权人的声誉受到毁损的行为只能是以下两种情形之一：其一是将相同或相似商标使用于品质低劣但在某些方面相同或相似的商品或服务上，从而使消费者对使用相同或相似标识的所有商品或服务均产生反感，因而使正当的商标及商标权人的市场声誉受到毁损的；其二是利用在消费者心目中已有良好形象的商标去标识具有内在“恶劣”性质的商品或服务，如利用他人在服装、化妆品、食品等日用品上已经树立良好信誉的商标去标识一些明显带有色情或暴力性质的商品或服务，将有可能使消费者对原商标权人的“人格”形象产生怀疑甚至反感，因而毁损商标及商标权人声誉的。
   
    上述两种情况中的前一种一般可通过正常的商标侵权诉讼加制止；后一种情况则可能因所标识“商品或服务”的不同而不能在普通商标侵权诉讼中获得支持。此时，驰名商标保护的意义便将显现出来，尤其是美国商标法中的“商标淡化”概念及由此而确立的法律制度的运用将成为必要。但不论适用何种法律方法予以救济，一个显而易见的结论是：仅有“竞争”关系并不足以认定被指控者行为的非法性。
   
    当我们将以上4个方面的分析引入internet网络域名领域后，近两年来遇到的一系列问题便有了相当简洁而明了的答案。用一句较为严密的话来表述就应当是：在法律制度本身作出相应调整之前，商标权的效力不应包括对相同或相似域名注册的禁止。只有当一商标已经在综合考虑各方面情况的基础上被认定为驰名商标的前提下，相关的域名注册是否构成对商标权的侵害方可被纳入考虑的范围。然而最终能否认定被指控的域名注册构成非法，还必须充分考虑到有关域名注册对商标的实际影响，以及域名注册人注册相关域名的主观意图与注册后的客观行为是否可被确定为存在“恶意”。除此之外，不论我们从心理上认为某一个已经注册的域名多么不合理；其有可能对与此相同或相似的商标构成多么大的威胁，都是现行法律制度所容许的。如果你认为这样的法律制度本身不合理，那么你唯一的选择只能是促成法律的修改。
   
    2．internet网络域名的“商标性”探讨
   
    尽管前文对internet网络域名的作用与价值给予了基本上的“否定”，然而必须说明的，这种“否定”是针对过去一段时间人们（包括笔者本人）过分强调域名重要性而进行的。当我们将思考问题的切入点加以调整后就会发现，其实域名在目前的商品市场上确已能够发挥超出“网址”的标识作用，并已相当程度上成为依托网络发展起来的新兴产业的唯一“商标”，或者说是其商标的替身。如已在中国媒体的大力推介下声名雀起的“新浪（sina）”、“迈威（myweb）”、“珠穆朗玛（8848）”、“人人（renren）”等等，都已形成域名与身份标识纠缠在一起，难以相互区别的局面。
   
    但是，我们还必须认识到，这些依托网络而发展起来的商家之所以使其域名在一定程度上成为身份标识，并不是其域名本身在网络环境下使用后获得的结果，恰恰是其在网络之外以“非域名”的方式大力宣传所促成的，是将internet域名或其翻译文本当做“商标”使用而树立的市场形象。实际上，对于今天的许许多多网民而言，其之所以熟悉并经常进入某些网页，不是因为这些网页的“域名”本身给其留下了任何非同一般的印象，而是这些网页所有者利用包括网络在内的各种媒体所进行的“风暴”式广告宣传首先使其知悉了网页的“名称”，然后再通过广告查找域名，最后才找到相关网页的。
   
    这一事实说明，internet域名能否具备超越网址的功能，并最终发展成为网页及网页所有者的身份与形象标识，并不取决于域名及域名行为[4]本身，而取决于对域名的使用方式及广告宣传力度。在此种使用与宣传过程中，非域名行为尤为重要。为此，笔者个人所能给出的定论就是：当一个internet域名已被认为具备商标的标识功能时，说明其早已被当做商标使用。有了这样的定论，再来探讨域名的商标性就容易得多了。
   
    （1）域名的“商标”性首先是由域名设计本身自然获得的一种“可能性”
   
    从这一意义上说，一个internet域名能否成为商标，必须基于域名设计本身来判断。凡域名设计能够满足商标法对商标设计的要求，即不违反法律关于商标构成要素的规定，且具备“可识别性”性的，均有可能成为商标。
   
    然而，域名设计本身的特性只能说明一域名具有成为商标的“可能”性。该域名最终能否在法律上成为商标，还必须看其是否已经满足了法律关于获得商标权的其他规定，包括程序性规定与实体性规定。例如，在中国现行商标法之下，真正能够拥有“商标权”的商标只能是“注册商标”；未注册的商标虽然可以使用，但其使用人却不能享有对抗其他人的权利。此外，判断一域名是否已经具备商标属性时，最关键的还是要看其是否已被同某种“商品”或“服务”相结合而加以使用，因为商标必须是“使用”于某种商标或者服务上的标志。[5]这说明，如果internet网页本身不能被视为商品或者服务，那么未在任何特定商品或服务上使用过的域名无论如何都不可能真正具备商标性。
   
    鉴于上述分析，我们认为，internet域名注册人要想使其域名发展成为商标，必须在域名设计阶段及域名注册后实施适当的做法与步骤，其中包括：
   
    第一，域名构成要素不得违反法律。这里必须强调，凡欲使域名最终成为在国际市场上具有一定地位的商标者，其在域名构成要素上不仅不能违反本国法律，而且必须充分考虑各国法律及有关的国际公约在这方面的要求，尤其不能使用已被《保护工业产权巴黎公约》禁止使用的任何构成要素。为此，诸如“china”、“chinese”等明显与国家的名称相同或相似的文字虽可能因域名注册机构的无知而被准许注册为域名，但却不可能成为获得法律认可并给予保护的商标。
   
    第二，域名的构造本身必须具备显著性，便于识别。从商标保护理论上说，有关标志自身的显著性将成为决定该标志能否获得驰名商标认定的最为关键的因素。虽然某些自身缺乏显著性的标志也可能通过长时间、高投入的市场运作而“获得”区别性，但在竞争日益激烈的现代商品市场上，通过此种途径培育驰名商标的可能性将会变得越来越小。负责驰名商标认定的机构也会在这个问题上变得越来越谨慎，越来越严格。由此可知，那些本身缺乏显著性，不易被人识别的域名设计即使已经使用于某种商品或服务上，只要未获准商标注册，也将很难在法律上获得商标认可。
   
    第三，域名设计必须有别于他人的商标、商号、姓名、域名以及任何其他受保护标志。域名设计自身的区别性是使其具备商标性的内在前提条件，而与其他受保护标志的区别则是使其最终享受商标保护的外在前提条件。即使一域名设计表面上已具备显著特征，但却与其他受保护标志相同或相似，其不仅不可能成为受保护的商标，而且还极有可能因其与其他受保护标志上已有的权利发生冲突而受到指控，成为受法律制裁的对象。
   
    如前文已经介绍的那样，在internet域名领域，“细微差别”足以符合网络技术对域名的要求。按照这种要求，只要两个域名之间不完全相同，网络设备即可将其相互区别开来，并引导寻址指令到达特定的网络计算机，加之由私营机构负责的域名注册程序不涉及商标检索，因而现行域名系统并不排除与某一商标完全相同而非由商标权人注册为域名的情形；与他人商标相似，甚至十分相似，以致于普通社会公众仅凭直观判断难以区分的域名更是数不胜数。在可以预见的相当长的时间内，这种情况将很难彻底消除。即使是美国国会目前正在讨论的“商标盗用防止法（trademark cyberpiracy prevention act）”[6]获得通过，能够用来直接对抗interent域名注册的商标也将只能是数以百万计的商标中的一部分。这说明，试图依赖域名注册制度的约束而使注册域名获得商标性的期望将很难成为现实。一个已经获得注册的internet网络域名是否能够具备商标法上对于区别性的要求，只能靠域名注册申请人自己来解决。
   
    第四，在域名设计本身已经具备使其成为商标的可能性，并已获准注册后，域名所有人还必须对其加以“商标化”，即将其用作商标。商标化首先将要求相关的设计与特定的商品或服务相联系，成为特定商品或服务的标志。在此，我们暂且将网页视为一种信息服务载体，那么将域名标注于网页上，使其成为网页的标志，[7]至少从理论上说已可满足商标法的要求。但是，即便商标法承认“使用”可能产生商标权，仅仅使用于网页之上的域名最多也只能成为网络“服务商标”，而不可能产生足以对抗任何相同或相似商标的无界限商标权。这就意味着，域名所有人要想禁止他人将与其域名相同或相似的设计在任何一种商品上用作商标，其自己必须首先在所有商品上都使用其域名作商标。
   
    （2）将域名注册为商标的可能性及其效力
   
    在只能靠注册获得商标权的法律制度下，已将域名同某种商品或服务相联系而使用还不够；依照法律规定的程序提出商标注册申请也是必不可少的一步。
   
    在中国现行商标法律制度之下，只要具备了上文讨论的合法性、显著性与区别性，任何文字性设计均可被申请注册于任何一种或多种商品或服务之上，成为受法律保护的商标。这似乎说明，将域名注册为商标的“可能性”已无需讨论。然而根据中国《商标法》第30条规定，连续3年停止使用的注册商标将被撤销。因此，在考虑将域名注册为商标的可能性时，还必须考虑到注册的实际意义，即能否长久延续下去的问题。
   
    根据《商标法实施细则》第29条规定，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。基于此规定可知，如果网页所有人建立网页的目的仅仅在于免费向社会公众提供不涉及他人权利的信息，而不通过网页从事任何经营性活动，也不向任何其他人提供网络接入服务，其最多也只能被视为一个“杂项服务”提供者，从而只能将其域名注册为第42类服务商标；如果域名所有者通过其网页从事电子商务活动，同时还经由相关域名标注的网站向网络用户提供网络接入服务，那么其将有可能在“广告”、“通讯”、“金融服务”等多个类别之下将域名注册为商标，甚至将域名注册为其长期发布广告并“经销”的若干类别“商品”的商标。[8]
   
    事实上，人们最关心的可能并不是能否将域名注册为商标的问题，而是已经将一域名注册为服务商标后，该商标的效力究竟有多大。许多知名网站的域名所有人希望能够对其域名中的自行设计部分享有类似于专利的“专有”权，即得被用来排斥任何与其域名相同或相似的域名及商标。国际知名网站yahoo日前对“雅虎”商标的指控即是这种期望的具体表现。
   
    那么，将域名注册为商标后能否在所有类别的商品与服务上排除其他人对相同或相似标志的使用呢？答案很简单：与普通“商标”可能遇到的情形一样。从理论上说，商标权人可将相同及所有相近似的标志注册在所有类别的商品与服务上，从而使其他人的在后使用与注册均构成商标侵权。但从现实情况来看，这又是一种不可能和不现实的选择。现行法律制度为商标权人提供了另外一种可在足够大的范围内行使排斥权的机会，那就是将其商标培育成“驰名商标”。
   
    随着网络经济的发展，最有可能成为人们关注焦点的问题是：当某一域名所有人已将其域名注册为计算机网络服务商标后，其他人还能不能将与之相同或相似的设计注册为任何商品商标，并且在internet网络上经营该商品？
   
    至少从商标法理论上说，除非有关的商标已经成为驰名商标，其他人将与之相同或相似的设计注册为使用于不同商品或服务上的商标是完全可能且合法的。然而在网络时代，人们将很难区别网络服务本身（即“服务”）与通过网络服务经营的商品（即“商品”），从而使这两类在现实社会中根本不同的经营对象融合为一体，尤其当商品生产者同时经营网站，而网络经营者同时经营商品，而且各个经营者都将自己的商标突出地显示在其主页及其他网页上时，二者之间的区别将成为一种纯粹的“理论”。此时，我们再以所标识的对象不同为由而否定商标权冲突的存在时，将很难再获得人们的信服。
   
    可以合理地预测，在不久的将来，绝大多数生产者都将拥有自己的internet网站，并且通过internet网络直接向消费者及其他用户销售自己的产品。到了那个时候，个别商品上的商标将变得越来越无足轻重；与此相比，网站自身的服务商标将逐步演变成消费者与产品用户注意力关注的核心标识。当然，我们不但不排除网站服务商标与商品商标相同的情形，而且可以有把握地预言，会有越来越多的商品生产者将其在某种商品上已经广为人知的一种或几种商标注册为自己的网络服务商标。这种“商标注册”领域的竞争将取代今天仍然属于热门话题的“域名注册”竞争。
   
    这种预测的理由在于：第一，基于前文的分析，我们已经得出了域名的作用会逐渐削弱的结论。也就是说，至少对于广大的网民而言，internet网络域名的意义会越来越微不足道，尤其是那种由借助圆点隔开的多组字符串构造的罗马字母域名，对于非以罗马字母构造文字的民族与国家的网民而言，其退出历史舞台的日子已经为期不远了。第二，尽管域名自身能否享受独立的知识产权保护尚有探讨的余地，但依据现行各国的法律制度，即使承认域名具有某种可保护性，其享受保护的力度也将小于商标。这说明，将域名注册为商标后，其权利人用以对抗其他使用者的机会更多，成功率更高。第三，我们在此讨论的“问题”恰恰在于在后使用或注册的“商标”对在先注册的域名的使用，因而一旦域名注册人将自己的域名注册为商标，这类问题将在很大程度上得到解决。第四，即使现行internet网络域名系统在相当长的时期内保持不变，域名的真正商业价值也将体现在其可能充当的“商标”方面。
   
    综上所析，我们认为，自从人们认识到internet网络域名的商标价值时起，域名领域的问题即不再仅仅是将他人的商标“抢注”为域名的问题，而且还预示着将他人域名用作商标的做法很快就会成为迅速蔓延的商业竞争选择，从而使商标与internet域名两种社会现象在诞生时间相差近千年后成为难解难分的两兄弟。而解决二者之间纠葛的唯一可行办法就是使其最终发展成为一体。当然，由于传统商标的地域性及商品类别依赖性、商标注册的官方性与域名注册的民间性等特点的存在，这种合二为一的过程将会是问题成堆的。
   
    （3）域名直接享受类似于商标甚至超越商标的知识产权保护的可能性
   
    1996年，欧洲联盟率先将“特别权利（sui generis）”概念引入数据库保护领域，并将其纳入知识产权保护体系后，虽然至今还在相当大范围内受到批评，但却使许多人在探讨解决当代知识产权领域新问题的办法时看到了一丝曙光。有人甚至将其视为包治百病的良药，动辄便搬将出来加以试用。在讨论internet网络域名问题的过程中，世界知识产权组织也曾试图主张赋予网络域名一种特别权利，但在这种权利究竟“特别”在何种地方、其效力如何等问题上并未寻得可供推广的意见和见解。这或许就是wipo internet 域名程序自中期报告起即明确表示无意创设新的知识产权权利的根本原因。
   
    然而严格地说，我们并不能得出域名在任何国家都不受法律保护的结论，而只能讲现行各国法律中对此尚无明确规定。在依据使用可以产生商标权的某些英美法系国家，商号、报刊与杂志的名称、某些人的姓名等，虽未申请过商标注册，亦可在一定条件下依据普通法直接主张“商标”保护。据此推断，凡已在网站经营过程中将其域名或其中的一部分用作网页标识的，其所有人均有机会在相应的国家主张商标保护。
   
    那么，有没有可能将internet域名直接纳入现行商标保护体系，使域名享有商标权呢？目前看来是不行的，而且两个主要的障碍在短期内基本上没有克服的可能。其一是法律制度的国界性使得受现行法律制度保护的商标都具有十分严格的地域性。与此同时，internet域名则是全球统一的。即使按照注册地或者有关域名标识的网络服务器所在地来划分域名享有商标保护的地域，也将因遇到许多制度上的问题而不可能实现域名寻求商标保护的初衷。其二是现行internet域名系统下的域名注册无需满足显著性与区别性等商标法上的要求，也不进行商标冲突检索，因而已经获得注册的域名中有相当一部分不符合商标法的要求。而要想使注册域名符合商标上规定的注册要件，则必然会大大加重域名注册机构的负担，并因而降低其工作效率，影响internet网络的正常发展。更重要的是，这样做的先决条件必然是域名注册机构的官方化，从而妨碍美国政府唯一支配internet网络意图的实现，是美国政府绝对不可能同意的。而只要美国不同意，其他国家即使自行其事也将于事无补。
   
    基于这种认识还可进一步得出结论，即任何以“法律”的形式赋予internet域名“特别权利”也将是行不通的，因为以主权为基础而由各国制定的法律即使在法律条文上能够实现全球一致，其实施过程、方法及结果也必然会存在着明显的差别，从而使全球“唯一”的域名在不同的国家将处于不特定的法律状态。此外，目前这种域名系统对域名设计的“细微差别”要求也将使域名的保护在很大程度上丧失可操作性；其结果不仅不能合理保护所有域名权利人的权利，而且会在社会上引发永远无法理清的冲突。
   
    结论：在依法获得商标权之前，internet域名只能是一种由技术规范制约与保证运行的网络地址代码，不可能，也没有必要给予其任何独立的知识产权权利。换言之，internet域名所有人要想使其域名具备对抗其他使用者的效力，唯一的选择就是使其转化为受法律保护的商标。