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唐广良:internet域名及有关的问题(2)
唐广良

   (2)建立全球统一的域名纠纷解决机制
   
    涉及纠纷解决机制问题时,wipo在其建议中考虑了5个方面的问题,即:以现行司法诉讼机制作为解决域名纠纷手段的改善问题;创建变通的纠纷解决机制(alternative dispute-resolution,简称adr)的指导原则;对恶意注册(abusive registration)强制适用行政程序问题;自愿仲裁,以及调解的作用。具体建议要点如下:
   
    (a)关于司法诉讼
   
    司法诉讼是主权国家用以解决权利纠纷的最终法律途径,也是当今世界各国国民均已熟悉且给予信赖的权利保护机制。几年以前,美国国内的一些人曾经主张在internet领域里排斥各国法院的管辖权;世界知识产权组织在讨论域名与商标冲突问题的整个过程中所表现出来的“基调”至少也给 人一种不再考虑各国法院管辖权的感觉。[43]在其最后报告中,wipo认为,其所主持的域名程序本身意在向私营且不以营利为目的的组织提出建议,因而与各国民事法律管辖范围内的事务无关(is not properly concerned with matters that fall within the purview of those civil law)。然而,最后报告在纠纷解决机制部分首先还是讲到了各国法院的司法管辖问题,包括两上要点:
   
    (a)诉讼权的保留(preservation of the right to litigate)
   
    wipo曾经认为,民事权利争议双方选择仲裁作为解决争议途径的,可以排除法院的司法管辖权。这已经成为各国法律制度的一部分。基于这种认识,有一种意见认为,凡域名注册申请人在注册文件中表示愿意接受仲裁的,当第三方争议人将有关争议提交仲裁时,即无需再与域名持有人达到任何仲裁协议;域名持有人必须无条件接受仲裁管辖。这很显然是对仲裁制度的一种歪曲。域名注册协议是申请人与域名注册机构之间的合同;任何第三方均不受其约束,当然也不能主张其中设定的任何权利。由此可知,域名注册协议中的所谓仲裁条款并不能成为域名持有人当然接受仲裁管辖的依据。本书作者在1998年10月的东京咨询会议上即提出了这一问题,认为域名注册协议中的任何安排均不能排斥各国法院的管辖权。
   
    wipo最后报告建议,任何诉讼以外的变通争议解决机制,即使域名注册申请人在注册协议中已经表示同意接受,仍不能否定当事人就有关争议向法院起诉的权利。
   
    (b)管辖权问题(submission to jurisdiction)
   
    在承认法院管辖权的基础上,选择具体的管辖法院就成了一个现实的问题。基于internet网络的无国界性可知,涉及internet域名争议的管辖权问题较普通民事领域的管辖权问题会更加复杂。为了使可能的争议在解决上具备确定性,尤其使受有关国家法律保护的知识产权能够在域名领域得到保护,大多数评议人均支持在域名注册协议加入选择管辖法院的条款。
   
    wipo建议要求域名注册申请人在注册协议中同意,在不妨碍任何可能存在的管辖权的前提下,将与其注册域名有关的争议提交以下法院管辖:①域名申请人所在地法院;②域名注册机构所在地法院。
   
    (b)创建域名争议行政解决政策的指导原则
   
    承认法院的管辖权,并要求域名申请人就具体的管辖法院的选择接受上述安排,并不是美国及在此次域名程序中受美国支配的wipo所要取得的最终目标。这是因为,法院管辖仍然以国家主权为基础,属于各国自己的事情,美国无权对具体的法律原则与规则的制定与实施发号施令。因此,美国政府白皮书要求wipo解决的第一个问题就是创建国际统一的域名争议解决政策。如iahc在其最后报告中提议的那样,经过反复考虑,wipo也认为建立一种“行政的(administrative)”争议解决机制是达成此目标的唯一选择。然而这里据说的“行政”,并不是主权制约下的政府职能,而是internet域名系统的管理职能,即“dns management”。与传统的政府职能相比,internet域名系统的管理从形式上看是一种纯粹的“私(private)”行为;而这种“私”又恰恰是受美国政府唯一支配,并有可能在全世界范围内产生直接后果的安排。
   
    考虑到各方面的意见和要求,wipo在积极推动建立域名争议行政解决机制的同时,并没有建议赋予此种机制在域名争议解决问题上的全面管辖权。wipo认为,域名争议行政解决机制的建立应当遵循以下原则:
   
    (i)有关的行政程序应允许各方当事人获得低成本的快速争议解决服务。
   
    (ii)此种程序应顾及各方当事人的所有权利和利益,且应在程序上保证各方获得公平的待遇。
   
    (iii)此种程序在所有通用顶级域名领域都应当是统一或一致的。然而统一或一致的程序并不一定意味着所有的争议解决程序均由同一机构负责。
   
    (iv)行政解决程序的存在不应排斥各当事人向法院起诉的权利,尤其应当承认,任何一方当事人均有权直接向有管辖权的法院起诉。即使有关的争议已经进入行政解决程序,当事人仍有权要求法院对其进行重新审理。
   
    (v)尽管行政程序的采用必然导致一系列具有指导意义的统一原则的产生,但行政程序的裁决不应成为对法院具有约束力的判例。是否采纳行政程序的裁决意见,以及采纳其中的哪些意见,均属于各国法院自己权力范围的事。
   
    (vi)为了保证行政程序应有的快捷性,此种程序所能给予的救济方式应仅限于对注册域名自己状态的改变或维持,而不应涉及任何金钱方面的损害赔偿,更不应涉及商标的有效性问题。
   
    (vii)行政程序的裁决经适当通知后,应由有关的域名注册机构直接执行,其结果则是依具体情况对域名数据库作适当变更。
   
    (viii)除了执行有关的裁决,或在必要时应要求提供有关域名注册的事实性信息外,域名注册机构不应被牵涉进此种行政程序。
   
    (ix)在巴黎公约成员国及受trips约束的国家和地区,凡有管辖权的法院判决与行政程序的裁决有歧义者,法院判决应优先于行政裁决。
   
    (c)有关恶意域名注册的强制行政程序
   
    作为一般原则,wipo认为,不论是仲裁还是调解,均不能成为用以解决域名争议的强制性手段,仅得依当事人的自由选择而适用。但涉及恶意的域名注册时,这种选择性的争议解决办法将不切合实际。为此,wipo建议对其适用强制性的行政程序。
   
    所谓恶意注册,也被称为“网域盗用(cybersquatting)”,指的是非知识产权权利人故意将他人享有知识产权权利的设计注册为自己的域名,甚至注册后再向原权利人或第三人推销的情形。对于这种被公认为不合理的域名注册,各国都在寻求有效的解决办法。wipo在其最后报告中就此提出的建议包括以下几个方面:
   
    (a)在所有通用顶级域名领域适用统一的程序。
   
    (b)域名注册协议应当要求申请人必须将有关的争议提交行政解决程序。
   
    (c)此种行政程序的适用范围应仅限于域名的恶意注册。
   
    (d)所谓恶意注册,应同时满足以下三个条件:
   
    ①注册域名与争议人享有权利的商品商标或服务商标相同,或者足以导致误认地相似;
   
    ②域名持有人对该域名不享有任何权利,也没有其他受法律保护的利益存在;
   
    ③该域名的注册与使用具有恶意。而在审查是否存在恶意时,尤其应考虑以下因素:
   
    ——域名持有人提出向商标权人或其竞争对手出售、出租或以其他方式有偿转让域名的;
   
    ——为营利目的,以故意混淆域名与争议人商标的方式引诱internet用户进入其网页或其他在线服务的;
   
    ——专为阻止商标权人将其商标用于自己的域名而注册的;
   
    ——为损害竞争对手的业务而注册域名的。
   
    (e)此种程序应当被纳入icann负责制订的“恶意域名注册争议解决政策”。
   
    (f)此种行政程序必须严格遵守wipo最后报告附件五所规定的程序规则。
   
    (g)此种程序所适用的救济方式应仅限于对注册域名状态的改变,包括:①注册域名的取消;②将注册域名转移给提出争议的第三方;③本程序所需费用的分担。
   
    (h)同一争议人对同一域名持有人提出的权利争议,不论是否涉及同一商标权,均应合并审理。
   
    (i)此种行政程序与司法诉讼的关系应表现为:
   
    ①这种行政程序不应妨碍第三方争议人在其认为更加适当时直接向有管辖权的地方法院起诉;
   
    ②这种程序的裁决本身不应成为各国司法制度中有约束力的判例;
   
    ③即使这种程序已经作出裁决,各方当事人仍有权就争议事项向有管辖权的法院起诉;
   
    ④如果一方当事人在行政程序进行过程中向法院起诉,且没有撤回在行政程序中的请求,行政调处庭有权决定是否中止行政程序;
   
    ⑤法院判决与行政裁决发生冲突的,优先适用法院判决。
   
    (j)行政程序的提起没有时效限制。
   
    (k)行政程序本身应尽快完成,有关的程序规则应规定,最终裁决须在自程序开始之日起的45天内作出。
   
    (l)行政调处庭应由3人组成,且应由负责此种程序的机构指定。建议该种组织通过internet网络公布有资格被指定为调处庭成员者的名单及对这些人资历与背景的介绍。
   
    (m)行政程序应通过在线方式进行;鼓励对网络及其他电子媒体的利用,但有关的程序规则应保证所有电子文件的安全性。
   
    (n)行政程序的裁决应通过internet网站予公布。为保证这种裁决的执行,wipo建议应有以下辅助安排:
   
    ①域名注册机构同意,在行政裁决发布后7日内执行该裁决;
   
    ②域名注册协议应包含一项条款,规定域名注册申请人同意接受行政程序作出的有关其注册域名权利的裁决,并同意此种裁决得由有关的域名注册机构直接执行。
   
    ③域名注册协议还应包括一项条款,规定申请人同意:域名注册机构执行有关行政裁决时不承担任何责任。
   
    (o)为了保证各方当事人的正当权利,应为此种强制性的行政程序建立统一的复审程序。
   
    (p)关于行政程序的费用,wipo建议:
   
    ①负责此种程序的机构有权决定本机构的收费标准;
   
    ②第三方争议人应当在提起行政程序时缴纳首期行政费用,并根据调处庭的决定支付后续费用,且应根据最终裁决承担其应分担的其他责任与费用。
   
    (q)域名注册协议应指定一个或几个负责行政程序的机构或提供此种服务的服务商。此类机构的指定应遵循如下原则:①该机构必须具备国际性;②该机构必须有一份可供选择的调处庭成员名单,其中必须包含域名、知识产权及技术等方面的专家;③该机构必须具有提供常规服务的可能;④该机构必须拥有支持在线争议解决的全部设施。
   
    (d)自愿仲裁程序
   
    由于仲裁已经属于一种成熟的争议解决制度,wipo为此而提出的建议非常简单,具体包括:
   
    (a)域名注册协议应规定,申请人同意基于自愿而将与其注册域名有关的任何争议提交仲裁。
   
    (b)有关接受仲裁的协议条款应表明,仲裁程序将通过在线方式进行。
   
    (e)调解在解决域名争议方面的作用
   
    调解是在第三方主持下,由争议双方当事人自行解决争议的一种方式,是当事人之间谈判的继续。世界知识产权组织仲裁与调解中心负责的调解是一种没有约束力的程序。首先,这种程序本身对各方当事人均没有约束力,即任何一方均有权随时脱离这种程序;其次,负责这种程序的调解人仅负责协调争议双方的立场,并协助当事人找到能够为双方共同接受的解决办法,对争议事项没有裁决权。
   
    wipo认为,这种没有约束力的程序对于解决某些域名争议具有不可替代的作用和优势。尤其当争议双方对有关的域名设计均享有受法律保护的权利时,通过仲裁与司法诉讼都难以找到合理的解决方案;而调解则可能在无需认定侵权的前提下为争议双方找到共同接受的解决办法。然而也正是由于这种程序本身不具备任何约束力,wipo最后报告建议不应在域名注册协议中加入要求申请人将与其域名有关的争议提交调解的条款。
   
    (3)著名与驰名商标的保护
   
    wipo在其报告中强调,the domain name process无意创设一种新的知识产权权利,也无意将传统知识产权保护的范围扩大到cyberspace领域。其发起此项活动的目的在于:在internet这种全新的、多极管辖且非常重要的环境,及负责指挥internet交通的域名系统中,对已经存在且已形成广泛共识的知识产权保护标准作出恰如其分的解释。[44]
   
    为此,wipo自始至终没有提及域名本身是否为一种可获得独立保护的知识产权,也没有探讨商标及其他标识符号的注册与使用会否侵犯域名权利的问题。笔者本人曾在东京咨询会议上向wipo代表提出过此问题,但wilder先生明确表示此问题不在wipo正在考虑的问题范围之内。[45]这表明,wipo在解决internet域名与传统知识产权保护之间的冲突问题时,并没有比私营机构走得更快,当然也没有走得更远。
   
    在一般商标保护问题上,除了前文已经介绍的避免纠纷的建议外,wipo并没有提及“权利”问题,从而将普通商标能否对抗域名注册的问题留给了争议解决机构。但在其最后报告中,wipo专门列出一章,定名为“名气问题:著名与驰名商标(the problem of notoriety: famous and well-known marks)”。非常有意思的是,撰写此报告的人竟然在解释巴黎公约及trips协议时将“famous”这个纯美国式的概念也加了进去。不知道是他们看不懂这两个国际文件还是故意误导该报告的读者。这一章提出的建议自然集中于如何在cyberspace领域为著名/驰名商标提供特别保护上。wipo认为,在cyberspace领域保护著名与驰名商标,必须解决4个难题,即:
   
    (a)不论是巴黎公约,还是trips协议,对驰名商标的保护都仅限于禁止他人将有关商标注册作为自己商标而注册或使用;而域名则与商标有着本质的不同,具有不同于用以区别不同商品生产者或供应者的许多其他功能。因而,巴黎公约与trips协议中规定的原则与规则不能被直接援引来对抗域名注册。
   
    (b)巴黎公约及trips对驰名商标的保护仅于受两个国际规范约束,且已认定有关商标为驰名商标的国家和地区有效,不具备普遍性的约束力。而在internet域名领域,显然不能再以国家或者特定的地区作为保护驰名商标的地域范围。
   
    (c)巴黎公约及trips均没有对什么样的商标为驰名商标作出明确规定,将该问题的解决留给了各国的权力机构。虽然trips协议第16条第2款为驰名商标的认定提供了某些供参考的项目,而且有关国家的司法审判实践也为驰名商标的认定提供了许多惯例,但域名注册机构毕竟没有认定驰名商标的权利。
   
    (d)虽然许多国家近年来都加大了驰名商标的保护力度,但其保护仍然仅限于对在“相同或相似商品”上注册或使用近似商标的禁止上。internet领域目前尚无明确的活动分类。尽管通用顶级域名具有一定的标识类别功能,但任何域名注册机构均没有关于域名注册必须与网络活动类别相联系的规定。加之任何国家目前均对interent网络上的活动不作类似于“经营范围”的限制,从而使得巴黎公约与trips协议的规定在cyberspace领域的实施更加困难。
   
    鉴于以上困难的存在,wipo认为无需再为著名与驰名商标的保护创建独立的机制,用以对付恶意域名注册的强制行政解决机制即足以制止大多数针对驰名商标的“掠夺性(predatory)与寄生性(parasitical)”行为。因而,wipo仅就在cyberspace领域保护著名与驰名商标问题提出两点建议:
   
    一是在增加任何新的通用顶级域名之前建立一种制度,允许著名与驰名商标权利人获得并执行一种“排权(exclusion)”裁决,以排除用此种商标作域名的注册;
   
    二是赋予排权裁决一种特殊的证据价值,使其得以在有关注册域名与著名或驰名商标相似时被延伸适用。
   
    依wipo最后报告建议,这种排权裁决应由负责行政程序的机构指定的专家组作出。该专家组应对声称其著名或驰名商标受侵害的商标权人提出的申诉加以审查,以决定是否授予此种排权裁决。此种专家组的组织与管理应当是“集权(centralized)”性质的,即全世界只有一个管理机构。该机构拥有一份可供选择的专家名单,其中应有来自世界各国的专家。收到具体的申诉后,管理机构应指定该名单中的3人组成临时合议庭,对案件进行审理。合议庭审理案件的所有费用均由申诉人承担。排权裁决既可以针对某几个通用顶级域名,也可以适用于全部通用顶级域名,但不能构成终结性结论。任何第三方均可请求撤销此裁决在一个、几个甚至全部通用顶级域名上的适用。
   
    考虑到原有通用顶级域名领域已经形成的现实,wipo建议这种排权裁决应仅适用于新增加的通用顶级域名,而且不具备追溯力,即当商标权人针对某一域名获得排权裁决后,不能据以排斥此前已经注册,但其申请此种裁决时并未针对的相同域名。当然,由于此种裁决的申请没有时效限制,所以商标权人还可以重新申请专家组作出针对该域名的排权裁决。
   
    因为icann已经被美国政府授权为未来internet域名系统的最高管理者,wipo认为这种制度应由icann在其制订的政策中加以具体实施,并要求所有域名注册机构同意无条件执行由icann指定的专家组作出的排权裁决。
   
    专家组在排权程序中首先也必须对有关商标是否为著名或驰名商标作出认定;认定标准适用世界知识产权组织“商标、外观设计与地理标记法律委员会”正在讨论的驰名商标保护条约草案中提出6项参考指标,[46]另外还要考虑一项因素,即有关的商标或与该商标极为近似的设计曾被未经授权的第三方试图注册为internet域名。
   
    赋予专家组作出的排权裁决有利于申诉人证据效力,即获得排权裁决的申诉人可据以在有关恶意域名注册的行政程序中援引该裁决,请求行政调处庭撤销已经注册的,与其商标相同或极为相似的域名。此时,域名注册人要想维持其域名注册,必须负举证责任,证明其域名注册的正当性。
   
    此外,wipo还接受国际电讯联盟等组织的意见,建议icann在增加新的通用顶级域名之前确立一种政策,以保护政府间国际组织的名称与其他国际通用名称及前述名称的缩写,防止其被恶意注册为域名。
   
    (4)新增通用顶级域名问题
   
    关于是否需要增加、如何增加以及何时增加新的通用顶级域名的问题,wipo认为存在着广泛甚至是尖锐的分歧。一部分人认为,域名系统应当是一种完全开放的系统,至少在原则上应允许任何人随时加入新的顶级域名,即完全由市场对有关做法的成败作出裁断。另一部分人则认为,此阶段不应再增加任何新的顶级域名,理由是目前还不需要扩展ip地址空间,增加新的顶级域名会使知识产权保护问题变得更加复杂化,更容易误导消费者。此外,还有一类中间意见,即建议随着网络发展的需逐渐增加新的顶级域名,从而使域名空间的扩张保持在一种可被控制的速度内。[47]
   
    在说明存在上述意见分歧的基础上,wipo在其最后报告中列举现行域名注册制度,尤其是引入国家代码而使若干相同二级域名并存的制度给知识产权权利人,特别是著名和驰名商标权利人带来的一系列问题,并援引一些评议人的看法认为,此类问题目前还相当严重。wipo的结论是:只有当前面介绍的三个方面的制度得以落实后,internet域名领域的问题方可得到解决。这也是许多评议人的观点。为此,wipo重申了其在中期报告中提出的“暂时性(provisional)”考虑,即如果前面建议的改善了的域名注册方式、有关域名争议的行政处理程序、保护著名商标的措施及对恶意域名注册予以制止的制度能够被采纳,新的顶级域名即可有控制地缓慢增加,并在此过程中充分考虑用以减少既存问题的新做法与程序的有效性。[48]
   
    (三)国际商标协会的意见和建议
   
    作为一直声称代表商标权人利益的非政府间国际组织,国际商标协会也对美国政府发布的《绿皮书》作出了反应。1998年3月1日,国际商标协会在网上散发了一份立场性文件。该文件认为,美国政府的《绿皮书》至少在以下三个方面存在不足:(1)关于域名的取得与维护,缺乏具体的最低标准;(2)缺乏用于行政异议程序的合理而统一的争议解决政策;(3)在拟议成立的管理机构中,商标权人及商界的代表权不适当。为此,国际商标协会呼吁其会员,不论是否在美国,尽快对《绿皮书》按照以下最低标准作出回应:
   
    1.域名注册政策:最低限度的商标保护
   
    在《绿皮书》中,最低限度的商标保护属于其他各项具体政策的核心与立足点。在这一部分中,美国政府首先申明,新的通用顶级域名的增加应当放慢脚步,因为这涉及到对商标权人的政策问题。存续基础上,《绿皮书》就域名注册的申请与续展、注册信息的出版、争议解决政策三个具体问题提出了具体的政策性意见。
   
    (1)域名注册的申请与续展
   
    (a)申请域名注册必须提交以下信息:(a)用以证明申请者身份的详细信息,包括申请人的姓名或名称、其为公司还是合伙的法律属性、地址、电话/传真号码以及电子邮件地址等;(b)关于代理人的信息。如果委托代理人申请域名注册,必须提供代理人的姓名、地址、电话与传真号码及电子邮件地址;(c)关于有意在何时使用该域名的诚实声明;(d)关于为何使用该域名的诚实声明,如该域名就是申请人的姓名或名称,或者是申请人的商标,或者是其名称、商标的变化形式;(e)关于该域名将用于何种目的的声明,如用作电子邮件、网站、公告牌(bbs)或者其他用途,以及申请者可能与该域名相联系而经营的商品或服务;(f)关于就其所知,相信此域名可用且不会侵犯任何其他人的商标权或其他权利的声明;(g)一份关于发生与该域名有关的争议时,同意依下列原则接受人身管辖的文件:申请人/注册人住所地、主服务器所在地、注册管理机构所在地、注册机构所在地。争议人还应有权于可能对被争议人实施人身管辖的任何其他国家提起法律程序。
   
    (b)域名注册的续展。域名注册的续展应每年办理一次;续展申请必须对初次申请时提供的信息予以确认并更新。
   
    (c)其他要求。申请人必须在其申请进入审查阶段前预交所需的申请费或续展费。凡未缴纳有关费用的,其申请将被驳回。注册机构必须对有关的申请立即进行审查,以确定其是否完备。对于不完备的申请则应立即驳回。
   
    (2)注册文件的出版
   
    (a)申请文件,包括所有的相关信息,均应于注册机构收到后1个星期内在一个可公开进入且可查询的网站上出版。
   
    (b)所有的注册机构应使用相同的申请文件,且应于同一可被所有注册机构共用的网站上出版注册信息。该网站应可通过所有的注册管理机构而轻易地查询,且应尽可能地经常更新,最好是由每一注册机构每30天更新一次。
   
    (c)关于域名注册的数据库应随时清理,凡实际上并不使用的域名应按一定政策予以注销。
   
    (3)争议解决政策
   
    (a)不论是注册管理机构,还是注册机构,均不负责域名争议解决政策的制订。
   
    (b)应提供可选择性的争议解决机制,如调解与仲裁。在可能的情况下,此类程序应在线进行,且应当是简易程序。
   
    (c)至少在过渡性阶段,应制订一种行政性争议解决政策,但应仅限于解决那些较为明显的问题,如网络地址的占用、申请与续展声明中的虚假信息及其他明显的滥用等。
   
    (d)在申请信息出版后30日内有人依注册政策而对其提出异议者,注册应暂时停止,直到有关争议依注册政策得到解决。
   
    (e)在制订适当的注册政策过程中,商业界必须有人参与。
   
    (f)注册管理机构与注册机构所在国必须是《巴黎公约》缔约国。
   
    2.管理机构的组成
   
    《绿皮书》在这一部分首先申明,商标界人士参与管理机构是至关重要的。管理机构中必须有代表商标界的组织,同时还应有商界代表的参加。如果说internet意在服务于国际商业,包括维护品牌与投资方面的贸易利益,以及消费者在依据这些品牌识别产品与服务时的利益,或者说在于促进消费者的选择,那么商界就必须在internet域名政策的制订过程中发挥重要作用。目前正在组建之中的管理机构特别重视internet技术界人士在其中的作用,但这部分人可能不会充分理解与估价商界与消费者对商标的关注程度。由于商标是国际商业活动及www主干网的命脉,商界与商标界的人士至少应在任何管理机构中拥有半数的代表权,以便与技术界的力量相制衡。
   
    五、日、中两国域名注册与管理制度比较[49]
    (一)、日、中两国internet网络及域名系统基本状况
   
    1.internet网络发展的几个统计数字
   
    nua internet survey在网上公布的一项统计数字表明,至1998年底,全球internet网络用户已经达到153,000,000人,其中亚太地区用户为26,550,000万人。日本的internet用户居亚太地区之首,为14,000,000人。中国大陆则排在日本、澳大利亚、韩国与中国台湾之后而列第5位,用户总数为1,500,000人。[50]
   
    从网络本身发展的情况上看,截止到1998年7月,全球有效上网主机数已达36,739,000台。与上网用户方面的情形一样,日本的上网主机数与注册域名数也都远远超过了中国。据日本网络信息中心jpnic统计,至1999年1月1日,日本的域名注册总数已达到58,610个,其中正式上网运行的域名为54,492个。[51]与此相比较,至1998年末,在国家代码.cn下注册的域名仅为18,396个。[52]
   
    2.internet域名系统
   
    (1)系统结构
   
    目前,日、中两国internet网络域名体系在结构上是一样的,即以国家代码作为顶级域名,以类别代码作为通用的二级域名;用户自己设计并申请注册的域名为三级域名。
   
    在.jp之下,jpnic负责管理的二级通用域名(即jpnic域名注册规则中所称的“属性型域名”)目前共有7个,分别为:.ad、.ac、.co、.go、.or、.ne与.gr。1999年4月1日起,.ed将启用,从而使二级通用域名变为8个。此外,根据jpnic注册规则的规定,除属性为.ad类的组织外,其他类别的申请人、医院及在日本居住的个人还可申请使用包括“一般地域型域名”与“地方公共团体域名”在内的“地域型域名”,即.geo。其中一般地域型域名为各都(tokyo)、道(hokkaido)府(kyoto与osaka)县的名称与政令指定的都市名称;地方公共团体域名则为申请注册域名的团体所属类别的名称。
   
    cnnic负责的域名系统也是在国家代码.cn之下将通用二级域名划分为两类,即类别代码与地域代码,其中类别代码有6个,分别为.ac、.edu、.com、.org、.net与.gov;地域代码则按中国现行行政区域划分标准而设定为34个,多为各行政区域的汉语拼音缩写,必要时作变通处理。香港、澳门和台湾三地区则直接采用iso-3166标准代码。
   
    (2)管理机构
   
    日、中两国的internet域名管理机构均被称为“网络信息中心”,即network information center,分别简称为jpnic与cnnic。
   
    jpnic成立于1993年4月,属性为internet服务商联盟,即union of isps。1997年3月31日,jpnic经日本政府许可注册为社团法人。jpnic内部划分为3个管理层,分别为大会、理事会及运营委员会。
   
    “大会(general assembly)”是加入jpnic的全体会员大会。依据jpnic组织规则的规定,凡在计算机与网络方面具备一定专业知识的个人及组织均得申请加入jpnic,成为其会员。会员应按规定向jpnic缴纳一定数额的会费。凡涉及jpnic规则的修改、预算与决算案的通过、监事与理事的选举等事项,均须由大会表决通过。
   
    理事会是jpnic日常运作过程中的决策机构。有关jpnic运营之重要事项的决策、各运营委员会委员的任命等项权力均由理事会行使。
   
    运营委员会是实际负责jpnic各项业务的执行机构,目前又包括“域名注册部”、“情报服务部”、“广告活动部”等11个分部,分别负责不同业务的操作。为了审议、协调各部的内部与外部活动,每个分部都成立了相应的“检讨部会”。
   
    中国于1994年4月首次实现与internet网的联接,并开始运行.cn顶级域名。自1994年5月起,中国科学院计算机网络信息中心即承担起了.cn顶级域名下的网络域名注册职能,并在internet网上设置了www服务器、gopher服务器、ftp服务器、whois服务器、news服务器与mail服务器等多种服务器,为中国的internet网络用户提供目录数据库及信息服务。“实际上已经部分地开展了国家一级互联网络信息中心的工作”。[53]
   
    1997年6月3日,受国务院信息化工作领导小组办公室的委托,中国科学院在原中科学院计算机网络信息中心正式组建了“中国互联网络信息中心”,即china internet network information center,简称cnnic。cnnic在法律上属于非营利性的管理与服务机构,在业务上接受国务院信息化工作领导小组办公室的直接领导,并接受信息产业部的部门管理,行政组织上则隶属于中国科学院。
   
    与jpnic不同,cnnic是一个自上而下成立的管理机构,以国务院信息化工作领导小组办公室之代理人的身份进行具体的业务操作,具有一定的“准”政府机构职能。从内部结构上看,cnnic实际上是由中国“四大网络”[54]共同支撑、共同决策的网络管理机构。该机构的最高权力机关为cnnic工作委员会,由国务院信息化工作领导小组等机构任命的专家及四大网络的代表组成。除四大网络之外,任何其他组织或个人要想使自己的主机与internet网络联通,必须联入四大网络之一,作为“接入单位”入网,从而在技术、通信能力等诸多方面受作为“联网单位”的四大网络之一的控制。
   
    域名注册及与域名相关的所有事务的管理是cnnic的重要职能,但在具体操作过程中,.edu.cn下的三级域名注册由“中国教育和科研网(cernet)”的网络中心负责,其余39个二级域名下的三级域名注册均由cnnic通过处于全国各地的近60家网络公司以“代理”的方式接受注册申请。
   
    (二)有关internet域名注册与管理的政策及规则
   
    1.日本《有关域名注册等事项之规则》
   
    日本关于域名注册等事项的正式规则,即《有关域名注册等事项之规则》(以下简称《规则》)于1997年12月1日首次公布,后于1998年9月1日与1999年1月1日两次公布修订案。最新的《规则》将于1999年4月1日起实施。该《规则》共43条,外加一份关于不同通用二级域名下三级域名注册所需不同材料的说明及一张有关费用的明细表。
   
    《规则》正文分为10章,标题分别为:总则;域名注册通则;注册申请;注册审查与登记;域名的临时注册;域名的变更与终止;注册人的义务;注册域名的注销;注册费及其他费用;一般规定。现分别介绍如下:
   
    (1)总则
   
    总则部分规定了制定本《规则》的目的、域名注册的目的与意义。依《规则》第2-5条规定,本中心负责的域名注册应被用作internet网络上的标识符,其意义仅在于确保该标识符在本中心负责之ip域范围内的独特性。除本《规则》另有规定者外,与域名注册等有关的一切事项均由中心事务局负责。事务局得要求域名注册申请人及已经注册的注册人提供所需的各种文件,包括注册申请书、商业登记证与印鉴证书副本,并对中心为审查与注册或核实有关材料之需而提供的所有问题作出答复。
   
    (2)域名注册通则
   
    域名注册通则是该《规则》的核心。在此部分的5个条款中,有关域名注册等事项通用的规则可被概括为以下几点:
   
    (a)“申请在先”原则。所谓“申请在先”是指,当两个或两个以上申请人就相同的三级域名设计在同一通用二级域名下申请注册时,注册系统将按提交申请的先后顺序进行处理。由于internet网络本身不允许出现重复的域名,因而能够获得注册的只能是最先提出的申请。至于同一天,甚至是同一小时的时间段提出的申请的先后顺序如何确定,《规则》并没有加以明确。但基于计算机系统本身计时的精确性推测,这种先后顺序应与系统收到申请信息的时间完全对应,从而使真正“同时收到”申请的可能性变得极小。
   
    需特别说明的是,向jpnic提出的域名注册申请得通过email完成,而且这种通过email进行的申请不必包括域名注册所需的全部文件。依《规则》第3章规定,注册系统将对其接收到的email申请进行自动审查;审查的内容包括申请材料是否有欠缺或重复;是否满足相关的技术要求;是否存在相同的在先申请,以及其他可由计算机系统自动审查的事项。只有通过这种自动审查的申请方能获得正式受理,并由系统自动分配一个申请号。这个申请号就是用以确定申请先后顺序的最后依据。
   
    (b)“单一域名”原则。为了尽可能避免域名纠纷,减少域名“囤积”[55]等不合理现象,jpnic《规则》第9条第1)款规定,一个机构只能注册一个域名。但该条第2)款同时规定,在域名转让、机构合并、业务转让等情况下,经中心批准,一机构得在批准之日起6个月内注册两个甚至更多域名。
   
    (c)“公共秩序保留”原则。“公共秩序保留”是国际私法上的一项原则,具体是指,当某一案件按照冲突法原则本应适用外国法,而该外国法与本国的公共政策发生冲突时,处理有关案件的法院得依据公共程序保留原则而拒绝适用该外国,转而适用内国法。在各国国内私法领域,“公共秩序”原则被用来对抗本来得由当事人依自由意志决定的许多事项,甚至是契约自由原则,即当某一方当事人或当事人各方的自由意志决定的结果与公共秩序发生冲突时,特殊的法律规定将被援引,从而否定或撤销当事人的意志性行为。
   
    jpnic《规则》第10条规定,当申请注册的域名设计或其中包含的文字为现实社会所不能接受时,中心得拒绝予以注册。有关一特定域名或其文字是否具有此种不可接受性之审查将由理事会应事务局之请求而为之,或者由一个 包括3名或多名被理事会任命之理事组成的审查委员会为之。
   
    (3)注册申请
   
    在jpnic《规则》中,域名注册申请的提出非常简单,仅需按照中心公布的email地址发送一份题目为“注册申请函(application registration e-mail)”的电子邮件即可。该中心的域名注册系统收到邮件后会进行自动处理,进行上面曾提到的“自动审查”,并将审查结果通过email及时告知申请人。
   
    自申请日起10日内,申请人必须将《规则》附件所列的,域名注册所需的其他材料提交给jpnic。
   
    如果申请人提交的域名申请材料中存在不一致或不完整之处,或有任何不当,其得在域名申请被注册之前对有关问题加以修改或补充。但如果同一次申请的不同材料中所表示的域名完全不同,或者存在其他足以使申请发生根本变化的情形,则不能再以修改或补充加以补救。依《规则》第16条第2)款之规定,中心事务局得为前述修改或补充的提交规定一个10天或更长时间的期限。
   
    (4)注册申请的审查与登记
   
    《规则》第17条规定,jpnic应于域名注册申请被确立后对其加以“实质性”审查;凡域名申请存在下列情形之一者,事务局得予以驳回:
   
    ①申请材料不完备(包括未提交补充材料者),或者有关的申请违反相应的技术要求的;
   
    ②存在已经注册或正处于注册过程中之在先申请的;
   
    ③有关的申请不符合本规则第9条第1)款之规定的;[56]
   
    ④域名的重新注册不符合本规则第25条规定(包括不符合第8条第3)款之规定)的;[57]
   
    ⑤申请人未对中心提出的询问作出答复,或者未就应修改事项提交修改材料的;
   
    ⑥申请人在申请材料中所描述之事项与事实不符的;
   
    ⑦申请人本身不具备申请域名注册之条件的;
   
    ⑧未按规定缴纳注册费的;
   
    ⑨申请人提交域名变更申请,且于变更被批准之日起6个月内提出重新注册申请的。
   
    另外,当理事会认定有关的域名注册申请依第10条第1)款之规定违反社会秩序时,事务局亦应驳回注册申请。
   
    通常情况下,事务局应在收到全部申请材料(包括补充材料、更正材料等)之日起10日内将审查结果通过email告知申请人。当事务局决定驳回注册申请时,应将驳回理由简要地一并告知申请人。
   
    jpnic制作并出版域名注册簿,登录已经注册的域名以及域名注册人名称、地址;代表人或联络人的姓名,以及其他必要事项。
   
    凡申请人事先要求某些特定事项不应公开,且理事会亦认定,公开此种事项将有损于申请人之利益的,有关事项将不予登录。但当第三人依照法律规定,或者基于合法的理由而要求知悉相关事项时,中心得向请求人出示相应的材料。凡已经据此向第三方请求人出示材料的,中心应当毫不迟延地将有关信息告知注册人,其中包括请求人是谁、向其出示了哪些材料、出示了多长时间等。
   
    对于错误的域名注册,事务局得加以更正或删除。为此种更正或删除后,事务局得根据需要执行本规则第25条之规定,即予以重新注册。
   
    (5)域名的临时注册[58]
   
    《规则》第21条规定,正处于成立过程中的组织得申请域名的临时注册(仮登録)。但申请临时域名注册的,申请人必须按照中心的要求提供相关的材料,其中包括商号临时注册证。除域名服务器设置不能于域名注册后立即生效外,其他有关域名注册的规定均适用于临时注册。如果申请临时域名注册的组织未能如期成立,或者未按照中心的要求提供有关的材料,或者临时注册后6个月(或者由事务局特别指定的期间)内未提出正式注册申请的,临时注册的域名将被注销。
   
    (6)注册域名的变更与终止
   
    域名注册后,注册人得依照与域名注册相同的程序申请变更,但一次变更被批准后6个月内不得再次提出变更申请。凡注册域名被批准变更的,事务局应于批准变更后6个月期限的最后一日将原注册事项自注册簿中删除。但注册人于域名变更前删除域名服务器设置的,其域名注册事项亦应同时自注册簿中删除。
   
    域名注册后,注册人得请求在6个月以内的指定期间终止其域名的运行。事务局应于进行必要的审查后接受此种请求,并自注册簿中删除注册事项,终止域名的运行。当注册人丧失注册域名所需的资格时,其注册域名必须予以终止。域名被终止6个月后,任何人均得申请重新注册该域名。
   
    凡域名注册后12个月内相应的域名服务器设置未能生效者,该域名将被视为已经终止;域名注册簿中有关该域名的注册事项将于第12个月之最后一日被删除。已经投入运行的域名服务器设置被删除后6个月内未重新设置的,域名注册事项将于此6个月的最后一日被删除。
   
    (7)注册人的义务
   
    域名注册后,凡注册簿中登录的事项发生变更的,注册人必须按照规定的方式通知事务局。为了确认此种变更,事务局得要求注册人提供所需的其他材料。
   
    除下列情形外,域名注册人不得以转让、租赁、许可使用或者任何其他有偿或无偿的方式将其已经注册的域名让与第三人:(1)依《商法》第245条之规定已经达成企业合并或业务转让之合意;(2)母子公司之间已经依照《商法》第211条第(2)款之规定达成域名转让之合意;(3)事务局或理事会就域名继承给予特别批准。
   
    (8)注册域名的注销
   
    《规则》第30条规定,中心得于下列情形下注销已经注册的域名:
   
    ①有证据表明域名注册的申请应予驳回的;
   
    ②域名注册人未依本规则第4条第(2)款之规定就有关询问事项作出答复,或者违反第26条第(2)款[59]及第7章规定之各项义务的;
   
    ③中心收到在日本有效之判决书、和解书、调解书与仲裁裁决,或者第三人提供之有相同效力的其他法律文书正本,要求禁止注册域名之使用的;
   
    ④有关域名注册之事项明显缺乏现实的社会容许性的。
   
    注册域名的注销应依事务局之提议,由理事会或其指定之3名以上理事组成的审查委员会加以审查并作出决定。审查委员会应将审查之日期与时间、地点及其他必要事项于两个星期前通知注册人。审查过程中,应允许注册人陈述意见并提供任何有关的材料。审查委员会亦得依据需要要求注册人或其他相关人员出席审查程序,提供意见、说明或者其他材料。与此种审查程序相关的材料原则上应予以公开,但审查委员会认定不能公开的除外。
   
    一旦认定存在应予注销的理由,审查委员会即应作出注销注册域名的决定,并将决定之结果与依据毫不迟延地通知注册人。注销注册域名的决定自此项通知送达注册人之日的第二日生效;已经注册的域名将自注册簿中删除。
   
    对于事务局作出的如下决定,域名注册申请人与注册人得提出异议:①关于驳回域名注册或域名变更申请的决定;②关于拒绝接受某些变更请求的决定;③关于依本规则第20条规定更正或删除域名注册的决定。但对于基于本规则第17条第2)款与第4款、第8条及第9条所作出之不予注册或变更的决定,不得提出异议。有关异议的方法将另行规定,但本规则第31条规定之程序性规则得予准用。[60]
   
    (9)注册手续费及其他费用
   
    《规则》第14条规定,除另有规定者外,域名注册之申请人应于提出申请之前缴纳注册手续费及其他费用。而在第17条第1)款之下,注册费用的缴纳与否也是域名注册申请能否被批准的条件之一。jpnic《有关域名注册等事项之规则》后面专门附加一张表格,标明了注册手续费等各项费用的标准。具体包括:
   
    ①域名注册费:20,000日元。(申请被驳回的将予退回)
   
    ②域名临时注册费:20,000日元。(域名临时注册后,必须在规定的时间内提出正式注册申请,而且还要另外缴纳正式注册费)
   
    ③域名变更注册费:20,000日元。(凡因域名注册规则改变而必须变更域名注册时,不收取变更注册费)
   
    ④注册域名的终止及其他注册事项的变更不收费。
   
    ⑤异议费:视具体情况而定。(异议成立后,所收费用将予退回)
   
    (10)一般规定
   
    “一般规定(general provision)”涉及的问题主要包括:通知、协议管辖、中心的责任、理事会的权力、规则的修改。具体规则如下:
   
    ①中心依据本规则向申请人或注册人发送之通知应以电子邮件(email)方式向申请文件或注册簿所记载之申请人或注册人,或由申请人或注册人指定者为之。若中心认为有必要,则得以其他方式为之。
   
    ②当申请人或注册人未于指定之期限内收到中心之通知时,其必须就是否有通知之事项向中心询问。
   
    ③凡注册人未能依本规则第26条第2)款与第28条之规定[61]将有关事项通知中心,而中心基于注册簿上之最后记载发送通知者,即使注册人未能收到,亦推定其在通常可收到之时间内到达注册人。
   
    ④凡与本规则有关之任何诉讼,或与本规则有关之任何措施与事项,均应以东京地方法院作为第一审法院。
   
    ⑤凡因本中心、本中心之官员、雇员、委员会成员或与本中心有关之任何其他人之过错而给注册人、申请人或任何其他人造成损害者,本中心仅负责对实际的直接损失给予赔偿,而且赔偿额不超过本规则第37条规定,且已缴纳之注册费。除此之外,本中心不承担任何其他责任。
   
    ⑥本中心,或中心之官员、雇员、委员会成员或其他与本中心有关之任何人,对于域名注册簿之记载与域名服务器之运作均不向任何人承担责任。
   
    ⑦中心理事会有权确定或改变实施本规则所要求的各项条件。
   
    ⑧中心有权基于理事会之决定修改本规则。此种修改将适用于所有注册人。
   
    ⑨本规则修改后,中心将至少提前3个月确定其开始适用之时间,并依本中心规定之方法,公布修改之细节与适用日。
   
    2.中国《互联网络域名注册暂行管理办法》
   
    中国的《互联网络域名注册暂行管理办法》发布于1997年6月,并自1997年7月1日起实施。在该《暂行办法》之外,cnnic又公布了一个《中国互联网络域名注册实施细则》,具体规定了域名注册过程中有关事项的细节。现依《暂行办法》之规定对cnnic有关internet域名注册与管理的规则加以概括性介绍,并在必要之处引述《实施细则》的内容:
   
    (1)总则
   
    依《暂行办法》及《实施细则》两个文件的规定,cnnic执行的域名规则总则包括以下几点:
   
    ①国务院信息化工作领导小组办公室是中国互联网络域名系统的管理机构,负责制定中国互联网络域名的设置、分配和管理的政策及办法,选择、授权或者撤销顶级和二级域名的管理单位,监督、检查各级域名注册服务情况。中国互联网络信息中心(cnnic)工作委员会协助国务院信息化工作领导小组办公室管理中国互联网络域名系统,并根据《暂行办法》制定《中国互联网络域名注册实施细则》,负责管理和运行中国顶级域名.cn。
   
    ②中国采用逐级授权的方式确定三级以下(含三级)域名的管理单位。各级管理单位负责其下级域名的注册。二级域名管理单位必须定期向cnnic提供三级域名的注册报表。
   
    ③域名注册申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。个人不能申请域名注册。
   
    ④按照“先申请先注册”的原则受理域名注册;不受理域名预留。
   
    (2)中国互联网络域名的命名原则
   
    依据中国互联网络域名体系结构的设计,三级域名是由域名申请人自己确定的,代表其入网主机特定身份的标识符。《暂行办法》为三级域名规定的命名原则包括:
   
    ①三级域名可用字母“a—z(大写与小写等价)”、数字“0—9”及连接符“-”组成,各级域名之间用实点“.”连接,长度不得超过20个字符。
   
    ②如无特殊原因,建议采用申请人的英文名(或者缩写)或者汉语拼音名(或者缩写)作为三级域名,以保持域名的清晰性和简洁性。
   
    ③三级以下(含三级)域名的命名须受以下原则的限制:
   
    (a)未经国家有关部门的正式批准,不得使用含有“china”、“chinese”、“cn”、“national”等字样的域名;
   
    (b)不得使用公众知晓的其他国家或者地区名称、外国地名、国际组织名称;
   
    (c)未经各级地方政府批准,不得使用县级以上(含县级)行政区划名称的全称或者缩写;
   
    (d)不得使用行业名称或者商品的通用名称;
   
    (e)不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称;
   
    (f)不得使用对国家、社会或者公共利益有损害的名称。
   
    (3)域名注册的申请
   
    依《暂行办法》规定,在中国申请域名注册的申请人有选择上一级域名的权利。但在“类别域名”下申请域名的单位,应当根据其单位的性质在相应的二级域名下申请注册域名,而且必须向上一级域名管理单位提出申请,并必须满足下列条件:
   
    ①申请注册的域名符合本办法的各项规定;
   
    ②其主域名服务器在中国境内运行,并对其域名提供连续服务;
   
    ③指定该域名的管理联系人和技术联系人各1名,分别负责该级域名服务器的管理和运行工作。
   
    申请域名注册的,应当提交的文件与证件包括:
   
    ①域名注册申请表,其中至少应当包含:单位名称(包括中文名称、英文和汉语拼音全称及缩写,而且所填写的申请人名称必须与印章及有关证明文件一致),单位所在地点,单位负责人,域名管理联系人和技术联系人,承办人,通信地址,联系电话,电子邮件地址,主、辅服务器的机器名和所在地点,网络地址,机型和操作系统,拟申请注册的域名、理由和用途,以及其他事项;
   
    ②本单位介绍信;
   
    ③承办人身份证复印件;
   
    ④本单位依法登记文件的复印件。
   
    此外,在.com下申请域名注册的企业还必须提交在中国注册的营业执照复印件;在.gov下申请注册域名的政府部门必须提交相应主管部门的批准文件复印件;在.org下申请域名注册的组织必须提交相应主管部门的批准文件复印件。
   
    域名注册的申请可以用电子邮件、传真、邮寄等方式提出,并在随后的30日内以其它方式提交上文列出的全部文件。申请时间以收到第一次注册申请的日期为准。如在30日内未收到全部文件,则该次申请自动失效。
   
    (4)申请人的责任
   
    依《暂行办法》及《实施细则》之规定,在中国申请域名注册的申请人必须承担以下责任:
   
    ①必须遵守中国有关互联网络的法规;
   
    ②对自己选择的域名负责;
   
    ③保证其申请文件内容的真实性,并且在申请人了解的范围内,保证其选定的域名的注册不侵害任何第三方的利益;
   
    ④保证此域名的注册不是为了任何非法目的;
   
    ⑤在申请被批准以后,申请人就成为该注册域名的管理单位,必须遵照本办法对该域名进行管理和运行。
   
    (5)域名注册的审批
   
    在申请注册的域名和提交的文件符合有关规定的前提下,域名注册机构应在收到全部申请文件之日起的10个工作日内,完成域名的注册并开通运行,发放域名注册证。
   
    如果申请注册的域名或者提交的文件与有关的规定不符,注册机构应于收到申请文件之日起的10个工作日内以《审查意见书》的方式通知申请人。申请人则应在30日内对其申请文件进行修改。申请人不作修改、超过期限修改或者修改后的文件仍然不符合规定的,其申请将被驳回。
   
    为了避免因申请人收不到《审查意见书》或《驳回通知书》而可能引起的纠纷,申请人应当在提交申请文件10个工作后,利用网络查看域名注册情况。
   
    在域名注册审查过程中,cnnic及其他域名注册机构仅负责审查有关的申请是否同《暂行办法》及《实施细则》规定的原则与规则相符,不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突,是否侵害了第三者的权益。
   
    (6)注册域名的变更和注销
   
    《暂行办法》第24条规定,注册域名可以变更或者注销,不许转让或者买卖。
   
    申请变更注册域名或者其他注册事项的,应当提交域名注册申请表和第15条中所列文件,并且交回原域名注册证。经域名管理单位核准后,将原域名注册证加注发还,并且在10个工作日内予以开通。
   
    申请注销注册域名的,应当提交域名注册申请表和第15条中所列文件,并且交回原域名注册证。经域名注册单位核准后,停止该域名的运行,并且收回域名注册证。
   
    (7)注册域名的管理与收费
   
    中国的域名管理机构对注册域名实行年检制度,以保证域名系统的准确、规范及有效运行。1997年6月30日及该日以前注册的域名,以每年的7月1日为年检日;1997年7月1日及该日后注册的域名,以每年的同一日为年检日。年检由受理注册申请的各级域名管理单位负责实施。
   
    中国的域名注册是以“非营利但有偿”服务为原则的。注册机构对注册域名收取年度运行管理费,每个三级域名的年收费标准为300元人民币。域名注册时收取首年费用,以后每年的年检日收取当年度的运行管理费。按照《实施细则》第19条规定,自规定的年检日(交费日)始,30日内完成年检及交费的,注册域名将持续有效;30日内未完成年检及交费的,其域名的运行将被暂停;60日内未完成年检及交费的,域名则将被撤消。
   
    3.日、中两域名注册与管理规则中的主要异同点
   
    (1)日、中两国域名系统规则中相同的原则
   
    在日、中两国域名注册与管理机构jpnic与cnnic制定的规则中,相同或基本相同的原则包括以下几点:
   
    (a)“申请在先”原则。当两个或多个域名注册申请人就相同的三级域名设计申请在相同的通用二级域名下注册时,jpnic与cnnic都将依据申请顺序加以审查,批准并登录最先提出申请,且符合各项条件的域名注册申请。所不同的是,日本的域名注册规则中还存在一种被视为“同时申请”的情形。依日本《有关域名注册等事项之规则》第8条之规定,凡依本规则第25条规定而在不得提出重新注册申请之期限终止日前1个月内提出的域名注册申请,均被视为同时提出的。在此种情况下,由于不可能同时将一个域名注册在多个申请人名下,各申请人首先必须自己想办法解决谁为申请人的问题,或者按照中心制定的办法,在中心主持下由各申请人抽签确定其中一人为申请人。如果各申请人未能在前述期限终止日后两个月内就此达成一致,该域名将在另外6个月内禁止重新注册。
   
    (b)“公共秩序保留”原则。日本jpnic域名注册规则规定,当申请注册的域名设计或其中包含的文字为现实社会所不能接受时,中心得拒绝予以注册。中国cnnic的域名注册办法则将此种不能注册的域名规定为损害“国家、社会或者公共利益”的名称。
   
    (c)“禁止交易”原则。中国《互联网络域名注册暂行办法》第24条规定,注册域名可以变更或者注销,不许转让或者买卖。日本《有关域名注册等事项之规则》第29则规定,除企业合并或业务转让、母子公司之间达成域名转让协议及jpnic事务局或理事会特别批准的情形外,域名注册人不得以任何有偿或无偿的形式转让、出租、许可或以其他方式将其注册域名让与第三人。
   
    (d)“在先权利优先”原则。所谓“在先权利”,是指在域名注册申请提出前已经存在,并受法律保护的各种权利,包括知识产权、人身权等涉及标识的权利。依两国域名系统规则的规定,凡有关的法律文书要求禁止注册域名之使用的,注册机构将无条件予以执行,并注销已经注册的域名。
   
    (e)“联络信息真实与完整”原则。申请域名注册是否必须提交真实与完整的注册人信息,一直是国际社会,尤其是美国社会公众相当关注的问题。许多人认为,网络时代的个人隐私权已经处于十分脆弱的地位,因而应允许域名注册申请人保持其秘密性,在申请域名注册时无需提供与其自身有关的全部材料。wipo在其domain name process中也广泛讨论了这一问题,并认为,出于保护知识产权权利人之利益方面的考虑,应要求域名注册申请人提供准确与可靠的联络信息细节。[62]
   
    jpnic与cnnic的域名注册规则均已明确采纳这一原则,要求域名注册申请人必须提供真实而完备的联络信息,并将联络信息的不完备规定为驳回注册申请或使申请自动失效的条件。[63]但jpnic《规则》第19条第2)款同时规定,应申请人之请求,并经理事会认定,凡有关联络信息的公开将有损于申请人之利益时,相关的信息得不在日后公开的登记簿中记载,但当第三人提出权利争议时,jpnic有权决定将有关信息透露给该第三人,并将有关事项通知申请人。
   
    (2)日、中两国域名系统规则之不同点
   
    尽管存在上述相同原则,日、中两国的域名系统规则仍有许多相当明显的不同之处,而且有些区别属于实质性的、根本的不同。
   
    (a)个人注册域名问题。cnnic《办法》第6条明确规定,域名注册的申请人必须是依法登记并且能够独立承担民事责任的组织。《实施细则》第2条进一步规则,个人不能申请域名注册。
   
    jpnic《规则》虽然在大多数条款中也使用“组织”一词来描述申请人与注册人,但该规则附件部分在规定不同种类之通用域名的注册要求时,在“一般地域型域名”标题下的“组织类别与注册要求”中则明确规定,该项目包括“居住在日本的个人”。[64]据此可知,在日本,个人得被允许申请域名注册。
   
    (b)在商标权保护问题上,jpnic《规则》未作任何直接的规定,仅确立了服从并执行有法律效力之裁决的原则。[65]依此推理,凡没有具备法律效力的裁决要求禁止注册域名之使用的,jpnic本身不在域名注册及管理过程中为商标权提供任何直接的保护。
   
    cnnic则在其域名注册《办法》中明确规定了保护商标权的原则。依该《办法》第11条规定,申请注册的三级域名“不得使用他人已在中国注册过的企业名称或者商标名称”,从而使与商标发生冲突成为导致域名注册被取消的确定性条件。在此基础上,该《办法》第23条后半部分更进一步明确规定,当某个三级域名与在中国境内注册的商标或企业名称相同,并且注册域名不为注册商标或者企业名称持有方拥有时,注册商标或者企业名称持有方若未提出异议,则域名持有方可以继续使用其域名;若注册商标或者企业名称持有方提出异议,“在确认其拥有注册商标权或者企业名称权”之日起,各级域名管理单位为域名持有方保留30日域名服务,30日后域名服务自动终止。
   
    这些规定与jpnic规则的根本不同之处在于:它首先即明确规定了商标权优先原则,因而实际上等于将传统商标权延伸到了internet域名领域,而且不以任何“商品种类”为限,扩大了商标权自身的效力范围。其次,这种商标权的优先也不需要具有法律效力的任何“裁决”。从《办法》的规定中看,cnnic本身即可凭第三方异议人出示的材料“确认”其权利的存在。[66]当然,司法机关、仲裁机关及其他权力机关作出的权利认定裁决也会得到无条件执行。
   
    (c)关于域名注册机构的法律责任。从域名系统发展的总体趋势上看,域名注册将由目前的“管理与控制”逐渐转变为纯粹的“服务”,从而使注册机构与注册人之间的关系变成一种单纯的“合同”关系。但就目前日、中两国的域名制度而言,管理与被管理仍然是域名注册机构与注册人之间的基本法律关系。注册机构实际上是以政府机构之代表,甚至准政府机构的身份在执行网络域名系统的管理职能;域名注册人则以网络成员的身份接受并服从注册机构的管理。在这样一种关系之下,域名注册机构与注册人相互对对方承担的法律责任肯定会有所不同。
   
    jpnic《规则》第41条规定,凡因本中心、本中心之官员、雇员、委员会成员或与本中心有关之其他人的过错而给注册人、申请人或任何其他人造成损害者,本中心仅负责对实际的直接损失给予赔偿,而且赔偿额不超过本规则规定之注册费。除此之外,本中心不承担任何其他责任。对于域名注册簿之记载及域名服务器之运作,本中心,或中心之官员、雇员、委员会成员或与本中心有关之其他人均不向任何人承担责任。
   
    中国cnnic关于域名注册的《暂行办法》及其《实施细则》均未提及注册机构的法律责任。在这种情况下,我们可以从理论上对其法律责任作出两种完全不同的解释:其一,如果域名注册机构与域名注册人之间的关系被视为“合同”关系,合同法及民法上关于合同责任、侵权责任等责任形式的规定即得在相关的案件中被引用。凡因注册机构或其官员、雇员、关系人等的过错而给注册人造成损害或损失的,至少应按实际损害赔偿原则给予赔偿,且不应以注册费用总额为限。其二,如果将注册机构与注册人之间的关系视为一种管理者与被管理者的关系,那么注册机构对于注册人因域名注册所遭受的任何损失都将不会承担责任。虽然这样的结论缺乏明确的法律依据,但在实践中,至少包括中国商标局在内的工商行政管理部门从未因登记或注册过失而向任何人承担过法律责任。
   
    (d)涉及到域名注册申请人与注册人的权利保障机制时,日、中两国的现行规则也有着明确的区别。jpnic《规则》第34条规定中,对于事务局作出的如下决定,域名注册申请人与注册人得提出异议:(1)关于驳回域名注册或域名变更申请的决定;(2)关于拒绝接受某些变更请求的决定;(3)关于依本规则第20条规定更正或删除域名注册的决定。但对于基于本规则第17条第2)款与第4款、第8条及第9条所作出之不予注册或变更的决定,不得提出异议。cnnic域名注册《暂行办法》及其《实施细则》中均未规定异议制度。
   
    (三)有关商标权保护的法律规定
   
    从域名注册及管理机构现行的政策与规则上看,商标权保护还没有真正成为这些机构本身考虑加以积极解决的问题。可喜的是,各国的域名注册与管理机构已经在商标权的地位及其法律重要性上达成基本的共识,从而形成了域名注册服从于受法律保护之商标权的基本政策取向。至于商标权本身能否自然延伸至域名领域,不同国家域名注册与管理机构以及各国法律本身都还没有形成一致认识。为此,还必须对相关的商标立法加以必要的讨论。
   
    1.日本法律关于商标权保护的规定
   
    日本《商标法》第25条规定,商标权人享有在指定商品或服务上使用注册商标的专有权利。另依该法第27条、28条之规定,商标权的范围及商标所标识之商品或服务的范围的确定以商标权人在商标注册申请文件中的记载为准。当这种记载不明确时,日本特许厅有权加以解释。[67]
   
    由以上规定可知,就其自身的效力而言,商标权仅仅是一种有着明确“范围”的专有权,即以使用在指定商品或服务上为限。如果说这个范围还有一定的伸缩性,至多也只能是对其所标识的商品或服务的种类作出某种扩充解释。
   
    至于何为“使用”,日本《商标法》第2条第(3)款给出了较为详细的规定。依此款规定,在日本商标法中,“使用”是指以下行为:
   
    (1)将商标用在商品或其包装之上;
   
    (2)转让、交付或为转让或交付之目的而展示、或进口其上或其包装上载有商标的商品;
   
    (3)在提供服务时,将商标用于为接受服务者使用之物品上;
   
    (4)利用前项所述之物品向接受服务者提供服务的;
   
    (5)为提供服务之目的而展示载有注册商标之物品,以供提供服务时使用的;
   
    (6)在提供服务过程中,将商标用于为接受服务者所有,且与此项服务之提供有关的物品上;
   
    (7)展示或发布与使用有关商标之商品或服务相关的广告、价目表或商业文书。
   
    在此基础上,日本《商标法》又在侵权部分的第37条规定,下列行为将被视为侵犯商标权或其中的专有使用权:
   
    (1)在指定商品或服务上使用与注册商标相似的商标,或者在与指定商品或服务相似之商品或服务上使用相同或相似商标的;
   
    (2)为转让或交付之目的而拥有指定商品或服务,或者与指定商品或服务相类似之商品或服务,而此种商品或服务或可能的包装上载有注册商标或与注册商标相似之商标的;
   
    (3)为在提供服务时使用有关物品之目的,在提供指定服务或与指定服务或指定商品相类似之服务过程中,拥有或进口将由接受服务者使用之物品,其上载有注册商标或与注册商标相似之商标的;
   
    (4)为接受服务者使用之目的而转让或交付载有注册商标或与注册商标相似之商标的物品的,或者为转让或交付之目的而拥有或进口此种物品的;
   
    (5)为在指定商品或服务或与指定商品或服务相类似之商品或服务上使用有关商标之目的,拥有载有注册商标或与注册商标相似之商标复制品的物品的;
   
    (6)转让或交付,或为转让或交付之目的而拥有物品,其中载有注册商标或与注册商标相似之商标复制品,意在使有关的商标被用于指定商品或服务或与指定商品或服务相类似之商品或服务的;
   
    (7)为将有关商标使用或导致其使用于指定商品或服务或与指定商品或服务相类似之商品或服务上之目的,制造或进口载有注册商标或与注册商标相似之商标复制品之物品的;
   
    (8)在商业活动中制造、转让、交付或进口专为制造载有注册商标或与注册商标相似之商标复制件之商品所用之物品的。
   
    尽管上述规定包含了多种具体的侵权行为,但对其加以分析后可知,不论何种行为,被视为侵犯商标权的前提均要涉及“指定的商品或服务或与指定商品或服务相类似的商品或服务”。这进一步表明,商标权的范围在任何情况下都要受制于“商品的种类”。[68]也就是说,在商品种类不明确的情况下,商标权将无从谈起。
   
    然而,域名的注册与使用则无需与任何特定的商品相联系,即至少到目前为止,任何国家均没有对使用某种域名可能从事的商业活动的范围加以任何限制,从而使域名注册人得在不违反一般法律规定的情况下,在一个域名所标识的网址上从事任何可能的商业活动,经营各种可能的商品。
   
    由此看来,仅仅依据日本《商标法》的规定,根本不足以阻止非商标权人将他人的商标注册为自己的域名。然而当域名注册人在自己的网址上从事商业性经营,或者为某些商品、物品或服务发布商业广告时,域名本身作为url[69]的使用是否构成商标侵权确是一个值得探讨的问题。
   
    在日本《不正竞争防止法》第2条规定的12项不正当竞争行为中,前两项属于同商标有关的行为,即:(1)将与他人广为人知之标识符号(包括经营者的个人姓名、商号、商标、徽章、商品容器或包装或其他物品上用以标识商品的任何标志)用作商标,或者转让、交付或为转让、交付之目的而展示、输出、输入载有相同或极为相似之商标的商品,并导致公众误认的;(2)将与他人之驰名商标相同或极为相似之设计用作自己的商品标识,或者转让、交付,或为转让、交付之目的而展示、输出、输入载有此种标识之商品的。
   
    反不正当竞争法作为知识产权保护法的一部分,在保护商标及其他商品标识权方面的作用早已在《保护工业产权巴黎公约》中得到体现。[70]日本的《不正竞争防止法》亦将对他人商标及其他标识的不正当使用视为首要的不正当竞争行为,从而在商标法不能直接被用以对抗某些使用他人商标的行为时,可据此获得一定的补充性保护。
   
    日本学者 hisashi hara在其题为“research and study on network trademark issues”的研究报告中将与他人注册商标相同或极为相似(identical or closely similar)之域名的使用划分为5种不同的情形,并主要基于日本《商标法》与《不正竞争防止法》探讨了各种情形下域名作为url是否侵犯商标权的问题。[71]这5种情形是:(1)通过网址提供相同或相类似之商品的;(2)在网页上提供与指定商品或类似商品相关之信息的;(3)通过网址提供不同的商品或与不同商品相关之信息的;(4)非为营利目的而在自己的网页上向公众提供信息的;(5)未在网址上提供任何商品或信息,但声称域名本身得转让或出租给商标权人及社会公众的。
   
    hisashi hara认为,依据日本现行《商标法》的有关规定,第一种情形已经构成了“使用”,因而应被视为侵犯商标权;第二种情形需要区分具体的情况。如果能够认定所提供的信息与指定的商品密切相关,则极可能(possible)构成对他人商标的使用。反之,如果其所提供信息与指定商品之间的关系不能被认定,某些情况下得援引商标法有关防护商标(defensive mark)的规定来判断侵权的存在。凡有可能使公众误解的,则可援引驰名商标规则而认定侵犯商标权;第三种情形下,除非有关的商标能够被认定为驰名商标,并认定域名的使用造成了公众的误解,否则不能构成商标侵权;第四种情形因不以营利为目的而难以直接认定为商标侵权,但仍得基于日本《商标法》、《民法》等法律的有关规定而认定为侵犯驰名商标权或者构成“阻碍贸易(obstruction of business)”的侵权行为;第五种情形显然不属于日本《商标法》第2条第(3)规定的商标“使用”,但有可能被认定为商标淡化、不正当竞争、阻碍贸易或损害名誉。
   
    hisashi hara最后认为,应当基于国际社会的发展趋势建立一种解决此类问题的机制,并使其成为域名系统规则的一部分。
   
    hisashi hara的分析可以算得上是非常细致的了,而且突出地代表了强调商标权保护者们的见解,力图最大限度地延伸商标权在cyberspace领域的效力。但不可否认的是,这些分析仅得被用来对抗域名的“使用”,而不能用来阻止域名的“注册”。只要注册人对有关域名的使用未落入其所分析的任何一种情形范围之内,或者已经从相关的范围中脱出,即不再为相关的使用,域名本身的有效性将继续得到认可。很显然,这并不是商标权人及强调保护商标权的人所期望的结果。
   
    2.中国法律关于商标权保护的规定
   
    中国《商标法》并未明确规定何种行为构成商标法上的“使用”。该法第37条规定,注册商标专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这是对商标权范围所作的最为明确的限定。在此基础上,第38条规定了4类构成商标侵权的行为,分别是:
   
    (1)未经商标所有人许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标的;
   
    (2)销售明知是假冒注册商标的商品的;
   
    (3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;
   
    (4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
   
    依商标法《实施细则》第41条规定,上述第4类侵权行为包括:
   
    (1)经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权的商品的;
   
    (2)在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装潢使用,足以造成误认的;
   
    (3)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
   
    以上规定表明,在中国商标法之下,可能侵犯商标权的人有3种,即生产者、销售者与辅助行为者;可能构成商标侵权的行为则包括在自己的商品上使用有关商标标识、经销非法使用商标的商品、交易商标标识、对商标设计作其他功能的使用以及为前述行为提供辅助5种。
   
    尽管法律本身并未加以明确,但在实践中,“经销”包括批发、零售、出租、进出口等,以及为出售、出租等目的而为的展示、要约与广告等行为。由此可知,虽然中国《商标法》及其《实施细则》中规定的法律条文较为简单,但已经包含了日本《商标法》第2条、第37条等条款所能给予商标的全部保护。不仅如此,中国商标法关于以商标标识自身为交易对象构成商标侵权的原则是日本现行商标立法中所没有的。而这一原则已经使本来受“商品的种类”制约的商标权的范围得以扩大,即扩大到了不涉及任何商品的某些行为上,从而为解决域名的商标侵权问题留下了更大的余地。
   
    但是,中国商标法所规定的“商标标识”有着特定的含义,即指印有商标及与商标构成一体之其他设计的“载体”,而不是“商标设计”本身。因而,这一原则并不能直接被用来对抗与商标相同或者相似的域名设计。
   
    中国的《反不正当竞争法》对商标的保护非常简单,仅规定不得假冒他人注册商标。[72]至于何为“假冒”,自该法中找不到任何解释。但有一点是非常明确的,即该法的适用必须以有关当事方之间存在“竞争”关系为前提。就域名问题而言,只有当非商标权人使用域名的行为本身已经形成对商标权人的竞争时,才有必要对其使用行为是否构成假冒作出判断。而到目前为止,中国的网上商业活动还没有真正开始,因而网页所有人与商标权人之间的竞争关系一般很难确立,从而使认定域名的使用构成不正当竞争的可能性大大降低。
   
    总之,与日本法律一样,中国的《商标法》与《反不正当竞争法》中也都没有可被直接引用来对抗域名注册的法律规范。如果不对这些法律作出相应修改,使商标权自身的效力延伸至cyberspace领域,这些法律在与域名有关的商标保护问题上将很难发挥人们所期望的作用。
   
    然而,从wipo在其interim report中所表现出的立场来看,其无意在此次process中扩大现有知识产权权利的效力范围,也无意创设新的知识产权权利,仅寄希望于对现有的法律制度作出“新”的解释,使其能够为美国法及仿效美国法而规定的“著名商标(famous mark)”提供保护。如果日、中两国也都持此种态度,使法律制度本身维持现状(status quo),绝大多数商标权人在发现其商标已被他人抢先注册为域名后将无法得到有效的救济。
    
    
    
   
    
   
   
   
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    [1] 尽管如电子邮件、网上交谈以及类似aol的instant messenger提供的与特定人的直接交谈从表面上看实现了“人”与“人”的特定联络与交流,但其仍然属于“主机”与“主机”之间的联系。尤其在建立连接过程中,任何人均必须首先通过自己的电脑进入为其提供接入服务的服务器,然后才能找到其欲取得联系的其他人在网上注册的一个虚拟“地址”并进而实现信息的传递。而要进行“直接”交谈,所有的交流者首先都必须进入同一个网络服务商提供的特殊空间。这说明,任何一个网络用户至少在目前尚无法直接在网络上随时找到特定的人,或者属于特定人的个人计算机。
   
    [2] iahc最后报告建议的新顶级域名为“.store”。iahc解体后继承其职能而继续审议报告的临时政策预期委员会(interim policy oversight committee,简称ipoc)于1997年11月决定将“.store”换成“.shop”。其余6个新顶级域名保持原样不变。
   
    [3] official comments on the green paper from the internet council of registrars, march 23, 1998, p.2.
   
     – http://www.corenic.org/documents/official.htm.
   
    [4] memorandum of understanding between the u.s. department of commerce and internet corporation for assigned names and numbers. -- http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/icann-memorandum.htm.
   
    [5] management of internet names and addresses, united states department of commerce.
   
     – http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm.
   
    
   
    [6] 计划为两次,而且wipo在第一次咨询会议后,于1997年7月中旬发布了为第二次咨询会议准备的材料,但第二次会议是否如期召开及其结果如何,本书作者未再得到相关资料。
   
    [7] 具体做法详见:http://www.arbiter.wipo.int
   
    [8] nsfnet是继arpanet之后建立起来,并首先向社会开放的非军用计算机网络,后来成为美国国家科研与教育网的主干网,至今仍为internet网络的主干(backbone)。
   
    [9] 依协议规定,此5年多期间将划分为三个阶段,即3个月的准备阶段(phase-in period)、5年的实际操作阶段(period of operational support)与6个月的灵活期(flexibility period).— nsf cooperative agreement no. ncr-9218742, art. 7.
   
     – http://rs.internic.net/nsf/agreement/agreement.html.
   
    [10] cooperative agreement – amendment no. 11: special award conditions, ncr-9218742.
   
     – http://rs.internic.net/nsf/agreement/amendment11.html.
   
    [11] memorandum of understanding, dept. of commerce and icann. – http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/icann-memorandum.htm.
   
    [12] statement of policy: management of internet names and addresses, united states department of commerce, docket number: 980212036-8146-02. – http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm.
   
    [13] “域名常识问答”— http://www.cnnic.net.cn/cnnic/faq/faq1.html.
   
    [14] 同上。
   
    [15] “让互联网更健康地发展” – http://www.cnnic.net.cn/jb/9809/p3.htm
   
    [16] inta white paper – trademarks on the internet, p. 10. – 原网页地址为:http://www.inta.org/wpwhole.html,现已被从网页中删除。需要者可同国际商标协会(international trademark association,简称inta)直接联系,其email地址为:ecornell@inta.org
   
    [17] cardservice int’l, inc. v. mcgee, 950 f. supp. 737, 741(e.d. va. 1997). 转引自inta white paper。
   
    [18] the management of internet names and addresses: intellectual property issues – chapter 1.
   
     – http://wipo2.wipo.int/process/eng/docs/interim2.rtf; http://wipo2.wipo.int/process/eng/final_report.htm.
   
    [19] 英国一家公司在网上推出一种新的域名注册系统,称为“internet one”,并声称允许若干注册者使用相同的域名。但这种使用相同域名的注册并不能唯一性地对应于一个特定的ip地址,因而只能被放入一个特别的数据库,并在该库中加入进一步的地址或身份参数。例如,当有若干人同时使用“internet.com”作为自己的域名注册时,该系统必须对其加以编号。任何人输入http://www.internet.com后并不能立即找到其想找到的网页,只能进入该域名系统的数据库,然后再根据数据库提供的辅助信息选择特定的网页。该系统开发的目的在于“保证”每一个商标权人都得使用自己的商标作域名,但实际上只能是使所有使用相同域名者都失去访问者。因而我们预言,这种系统不会成功。
   
    [20] 目前,我们所处的现实社会经常被称为“信息社会”;而与现实生活领域相对的网络则被称为“电子空间”或“网络空间”,说明当今的网络还仅仅是现实社会的一部分。随着信息“高速”公路的开通,今天仍然需要亲临现场方能完成的许多工作将可通过网络实施远距离控制,或者通过网络的协调与合作加以完成。人与人之间的关系将在很大程度上变成网络上的关系。为此,我们预言未来的社会将成为一种“网络社会”,尤其当有一部分人能够到太空去生活时,网络社会将不可避免地出现。这个社会不再有国家、军队、监狱,甚至不再有一般意义上的政府与法律,仅有一个由多方面技术人员组成的网络协调机构及必须遵守的网络规则。当然,现实社会依然存在;现实社会的国家、政府、法律、军队及监狱也照存在,但其所发挥的作用会日渐减少。
   
    [21] 在本文中,“商标”一词不仅指用于有形商品上的商标,一般情况下也包括服务商标在内,并在必要时包括商号及其他具有商业价值的标识或标志。但出于表达方便之考虑,除非需要特别强调,或者引述法律的规定,文中将不提及服务商标及商号等。
   
    [22] 目前,向nsi提交在线注册申请的方式有两种,即webpage与email。凡通过email以文本方式提交的,本身即发生“注册协议”的效力;通过webpage以超文本方式提交的则不直接发生协议效力。nsi在收到webpage表格后,将有关内容填入文本格式的表格,然后再通过申请人提供的email地址向申请人寄送一份供其“确认”的文本表格。只有当申请人返回确认了的email文本表格后,其申请方能成立。-- 见domain name registration overview, 3. registrant emails template to hostmaster at internic.-- http://rs.internic.net/domain-info/domflow2.html
   
    [23] network solutions’ domain name dispute policy. – http://www.networksolutions.com/legal/dispute-policy.html.
   
    [24] appendices 1 and 2 of "improvement of technical management of internet names and addresses", the united states department of commerce, february 20, 1998.
   
    [25] “注册簿机构(registry)”在这里并不仅仅指一种用以记录注册信息的载体,更主要的是一种在线(on-line)运行的数据库,是由具有充分域名系统管理能力的网络服务商支持的网站;“注册机构(registrars)”则是与某一注册簿网站连接的网商,申请并经iana确认具有接受与管理域名注册的充分能力后,与iana签订协议并承担域名注册职能者。
   
    [26] 参见:(1)no.94 civ. 1604(mgc)(s.d.n.y. filed march 9, 1994);(2)867 f. supp. 202(s.d.n.y. 1994);(3)no. 96-cv-451 (e.d.n.y. april 3, 1996)。
   
    [27] nsi域名争议政策规定,凡域名注册人在收到nsi的争议通过后30日内未能以下列四种方式之一作出书面答复的,nsi将置其注册域名于“保留(hold)”状态.。在此期间,域名虽仍为注册人所有,但其运行将被暂时停止,直到争议得到解决。nsi规定的四种方式是:(1)提供本政策第9条(c)款规定的文件(即证明域名注册人就其域名设计享有某种商标权的文件);(2)放弃其注册域名并将其转让给指控人;(3)依据本政策第9第(d)款注册一个新域名;或者(4)提起民事诉讼并依照本政策第10条之规定向nsi提交起诉书副本。
   
    [28] see, section 2. a. of gtld-mou.
   
    [29] see, trademarks and internet domain names, memorandum prepared by the international bureau for the meeting of consultants on trademarks and internet domain names, first session, geneva, february 12 to 14, 1997.
   
    [30] “咨询会议”的英文为“consultative meeting”,而前文的“咨询组会议”英文应为“meeting of consultants”。这两种会议是不同的。读者应加注意。
   
    [31] 见世界知识产权组织文件:tdn/cm/i/2,1997年3月26日。原文为英文
   
    [32] 原文用语为“technical reasons”。据本书作者理解,这种技术方面的原因并非真正的“技术障碍”,而是现行internet域名系统方面的要求,即域名仅能则拉丁字母与阿拉伯数字构成,因而将非由此两种要素构成的商标设计收入数据库成为不必要。
   
    [33] wipo在其文件中用“特别权利(sui generis)”一语表示域名的知识产权权利。这是欧洲联盟1996年关于数据库保护指令中创设的概念。具体含义详见本书有关数据库保护部分。
   
    [34] 见世界知识产权组织文件:tdn/cm/i/3,memorandum prepared by the international bureau,1997年5月16日。原文为英文。
   
    [35] 见世界知识产权组织文件:tdn/cm/i/4,chairman's summary,1997年5月30日。原文为英文。
   
    [36] 见世界知识产权组织文件:tdn/cm/ii/3,memorandum prepared by the international bureau,1997年7月25日。原文为英文。
   
    [37] “famous mark”是美国1995年联邦商标淡化法(federal trademark dilution act of 1995, art.1125(c) of chapter 22, title 15, usc. – http://www.law.cornell.edu/uscode/15/1125.html.)中规定的一个与《巴黎公约》规定的“well-known mark”相并列,但含义有所不同的概念。从一定意义上说,它是美国法中所特有的概念。现行所有关于商标权保护的国际条约,包括trips协议在内,均无此概念。尽管日本商标法的英文翻译条文中也使用了相同的术语(见日本《商标法》第4条第1款第六项),但其含义则完全不同。
   
    [38] statement of policy: management of internet names and addresses, united states department of commerce, docket number: 980212036-8146-02. – http://www.ntia.doc.gov/ntiahome/domainname/6_5_98dns.htm.
   
    [39] “with the approval of the members states”,引自世界知识产权组织internet domain name process背景材料:
   
     ——http://wipo2.wipo.int/process/eng/background.html.
   
    [40] the management of internet names and addresses: intellectual property issues, the final report of the wipo internet domain name process, april 30, 1999. ——http://wipo2.wipo.int/process/eng/final/finalreport_a4.pdf
   
    [41] the management of internet names and addresses: intellectual property issues, paragraph 47. final report of the wipo internet domain name process.
   
    [42] 为了避免将域名权利人的权利误解为知识产权法意义上的“所有权”,wipo报告中没有使用域名“所有人(owner)”的概念,而选择了“持有人(holder)”。出于表述的方便,本书许多地方仍然使用“域名所有人”之说。这种说法并没有故意与wipo建议相左的意思。望读者在阅读时理解。
   
    [43] 当然,这只是本书作者的个人看法。世界知识产权组织并不承认这一点。
   
    [44] the management of internet names and addresses: intellectual property issues, paragraph 34. – final report of the wipo internet domain name process.
   
    [45] transcripts part 1, tokyo regional consultation, oct. 19, 1998. – http://wipo2.wipo.int/process/eng/tk-transcript1.html.
   
    [46] 见本书第十章:驰名商标的国际保护。
   
    [47] see, paragraphs 307-310, wipo final report -- the management of internet names and addresses: intellectual property issues.
   
    [48] see, paragraph 343, wipo final report – management of internet names and addresses: intellectual property issues.
   
    [49] 此部分为作者自1998年10月到1999年2月在日本知识产权研究所从事访问研究所撰写的研究报告的一部分,虽然从体例上看与其他部分有所差异,但出于维持原文特色方面的考虑,在收入本书时未作调整。
   
    [50] how many online? ——http://www.nua.net/surveys/how_many_online. 另据中国《光明日报》1999年1月20日报道,截至1998年12月31日,中国的internet网络用户已达到210万;1999年7月,cnnic公布的第四次网络调查结果显示,中国的网络用户“人数”已达400万。
   
    [51] see, ftp://ftp.nic.ad.jp/jpnic/statistics/allocated_domains; ftp://ftp.nic.ad.jp/jpnic/statistics/connected_domains.
   
    [52] 《光明日报》1999年1月20日:“中国internet用户2100000”。
   
    [53] “中国互联网络信息中心简介” – http://www.cnnic.net.cn/about.html
   
    [54] 即“中国科学技术网”、“中国公用计算机互联网”、“中国教育和科研计算机网”和“中国金桥信息网”。这是中国目前仅有的四个internet主干网,即直接拥有国际出口的网络,其中任何“中国公用计算机互联网”与“中国金桥信息网”为经营性网络;“中国科学技术网”与“中国教育和科研计算机网”为公益性网络。
   
    
   
    [55] 域名“囤积”是在现行域名注册规则出台前广泛出现在各国internet领域的一种不合理现象,指的是许多人并非为自己“使用”之目的而大量注册internet域名,尤其抢先将与他人商标、商号甚至地名、人名等相同或相似的设计注册为域名,从而将相当数量的域名“囤积”起来,然后试图向商标及商号权人或者其他利害关系人“出售”,以此谋利。此种做法曾于1995-1997期间一度引起全球性的关注与许多权利人的不安。随着各国有关域名注册的规则的相继颁布,这种情况目前已经得到扼制。
   
    [56] 即一个机构只能申请注册一个域名的规定。
   
    [57] 即申请被注销之域名重新注册的,只能在该域名被注销之日起6个月后为之。
   
    [58] 在中国,这种临时域名注册被称为“域名预留”。
   
    [59] 即丧失域名注册资格后性质终止域名的运行。
   
    [60] 第31条规定的程序性规则即指关于注册域名注销的程序性规定。
   
    [61] 第26条第2)款规定:当其丧失域名注册资格时,域名注册人必须通知jpnic终止其注册域名;第28条规定:凡注册簿中所记载之任何注册事项发生变更者,注册人必须通知中心。
   
    [62] wipo interim report, -- management of internet names and addresses: intellectual property issues, paragraph 50.
   
     – http://wipo2.wipo.int/process/eng/docs/interim2.rtf.
   
    [63] 见jpnic《有关域名注册等事项之规则》第17条;中国《互联网络域名注册暂行办法》第18条。
   
    [64] 见jpnic《有关域名注册等事项之规则》附件“域名的种类”2.1(1)(c)。
   
    [65] 见jpnic《有关域名注册等事项之规则》第30条第(3)项。
   
    [66] 但《互联网络域名注册实施细则》第13条又规定,在由于域名的注册和使用而引起的域名注册人与第三方的纠纷中,cnnic不充当调停人,由域名注册人自己负责处理并且承担法律责任。这是否意味着cnnic并不负责确认商标权的存在与否,从条文本身的规定中尚不能确定。
   
    [67] 本书中凡涉及日本法律规定的,均系基于相应法律的非官方英文译本所作的介绍,可能与原文的真实、确切含义有所出入。特就此提醒读者注意。
   
    [68] 为了叙述的方便,在下文未作特别说明的情况下,“商品”包括服务,而且同时涉及“相同”与“相似”两种情形。
   
    [69] 即universal resource locator,中文翻译为“统一资源定位器”。是指在浏览器的地址栏中输入的、用以定位具体网页的网络地址,但须在域名前加必要的引导字符串,如“ http://www (www网)”、“ http://aol (美国在线)”、“ http://europa (欧洲网)”等。
   
    [70] 见《保护工业产权巴黎公约》第10条之二。
   
    [71] research and study on network trademark issues, hisashi hara, -- iip bulletin vol. 17, 1998, pp. 31-33.
   
    [72] 见《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第(1)项。

文章出处:中国法学网
本网发布时间:2004-7-26 21:36:10
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