一、internet域名及域名系统 (一)什么是internet域名 现实生活中,不论是自然人还是法人,或者是其他机构或组织,均有一个可用以标识其身份的名字。但由于字、词本身的局限性,以及人们在给自己或者自己的机构与组织命名时的选择的局限性,名字重合的现象随处可见,从而使仅凭名字而将某一个人特定化成为不可能,于是人们不得不救助于其他辅助识别信息,如该人的性别、年龄、国籍、住址,等等。 internet网络是随着电子技术的发展而在现实世界之外又开辟出来的人类生活新空间,而且是一个不受传统法律上的国家界线限制的自由空间。在这个空间里,人们不分种族、不分肤色、不分国籍、不分性别、不分宗教信仰,都享有与他人进行交往,通过各种方式相互了解的自由。然而,至少从目前的网络空间来看,人们之间的相互交流与交往并不是以“人”为识别单位的,即任何一个“人”都还不能通过网络直接找到另一个“人”,而只能通过一台机器找到另一台机器[1]。那么这种通过一台机器找到另一台机器的过程是如何实现的呢?这正是计算机网络发展之初,研究人员花费了一番心思才得以解决的问题。 在最初的联网试验过程中,研究人员发现,为每一台联网的机器编制一个特定的代码作为识别标识符,即可在这个网上找到你想找的机器,而不必再向打电话那样,通过人工应答来相互联系,从而使联网的机器都可以成为无人值守的自动运行系统。为了便于机器的操作,最初采用的代码就是可为机器直接识别的二进制代码,即由“0”和“1”组成的一系列符号。随着联网机器的增多,这种由“0”和“1”组成的代码越来越表现出了不容易记忆、且于输入时容易出错的特点,从而构成了网络进一步发展的障碍。为了解决这个问题,科学家们又设计了另外一个方案,即机器之间的联系仍然使用原来的代码,但开发一种程序,使得机器操作者不必再输入二进制代码,改为输入某种由自然语言文字组成的标识符,由机器自动转换成特定的二进制代码后执行。这种用自然语言文字组成的,因对应于特定二进制代码而与特定的联网计算机相对应的符号在当时被称为“主机名(host name)”。 至20世纪70年代,在美国国防部高级研究计划署(darpa)的支持下,研究人员成功地实现了不同网络之间的互联,当时被称为“网络之网(network of networks)”。到20世纪80年代,随着一种新的网络互联协议(即transfer control protocol/internet protocol,简称tcp/ip)的采用,这种“网络之网”被正式称为“internet”,即我们所说的“互联网”或“因特网”。在ip协议中,每一个联入互联网的“网络”均以一台核心机器为中介,并围绕该核心机器形成一个单独的“域(domain)”。因为每一个域都包含若干台计算机,而且其中执行支撑与管理功能的计算机即可能不止一台。为了核心机器及执行支撑与管理功能的机器都能自然地在网络中发挥其功能,也必须为其指定特定的代码。此时,由于联网机器进一步增多,研究人员发现将主机名直接与二进制代码对应的工作也已变得不堪重负,于是又在互联网协议(ip)中发展起来一种介于二进制代码与主机名之间的中间环节标识符号,即以四组用圆点隔开的阿拉伯数字(如:202.194.166.88)代表的internet地址(internet numbers,也称internet protocol address,简称ip地址)。这种地址的每一组由阿拉伯数字0-255中的任何一个整数组成,分别对应于8位二进制代码;四组最多为12位阿拉伯数字,对应于32位二进制代码。改用四组阿拉伯数字作为中间代码后,使得联网机器的代码的管理变得相对容易与直观了。然而对普通网络用户而言,这种由四组数字组成的代码仍然是无意义的,不容易被识别和记忆。为此,一种新的标识系统被设计出来,即以容易为人所识别并记忆,且在一定程度上与现实生活中特定人的形象相联系的普通语言文字为符号,按照一定的规则进行组合,以此作为每一个网络的核心机器的名称。这就是我们今天所说的internet“域名”。 (二)域名系统(domain name system) 当联入网络的计算机数量有限时,将这些计算机的域名统一存储于一台中心控制机中实行统一管理是可能的。而一旦联网计算机的数量非常大时,由一台中心控制机管理所有计算机的域名,并借以实现所有联网机器之间的相互通信将成为不可能,至少可以说将耗费巨大的时间与信道资源。为此,一种分区域、分层次的域名管理机制被设计出来,即internet域名系统(domain name system,简称dns)。 现行internet 网络域名系统是基于arpanet的域名管理机制,由美国国家科学基金(national science foundation,简称nsf)、internet协会(internet society,简称isoc)、internet地址分配机构(internet assigned numbers authority,简称iana)及其他一些官方或非官方机构共同设计完成的,其中iana直接负责internet地址的分配与管理。1998年10月不幸病逝的著名internet专家jonathan postel在域名系统的建设与维护过程中发挥了巨大的作用。 1.域名系统结构 基于jon postel起草的rfc 1591的设计,现行internet网络域名系统被划分为两个级别,即顶级域名(top-level domain,简称tld)与二级域名(second-level domain,简称sld),其基本结构如下: (1)顶级域名 顶级域名(tlds)是用以识别域名所属类别、应用范围、注册国等公用信息的代码,又包括四种不同意义的代码: (a)iso3166标准国家代码。此标准代码系将国家与地区的英文名称缩写为两位英文字母后形成的代码,如cn代表中国;hk代表中国香港;tw代表中国台湾;us代表美国;jp代表日本;uk代表英国,等等。到目前为止,iso3166标准代码中已收录了180余个被联合国系统所采用的国家与地区代码。然而,对于如何在域名注册领域使用这些代码,不同国家所执行的政策并不相同。多数国家都要求,凡在域名中加入其国家代码的,主机必须处于该国。但也有些国家并无这方面的要求。 (b)专用顶级域名(或称保留顶级域名)。专用顶级域名共有3个,即:“.mil”、“.edu”与“.gov”。这3个顶级域名在网络域名发展史上具有特殊地位,分别为军事机构、教育机构与政府机构所专用;任何非属于此类机构者,均不得在相应的顶级域名下注册其自己的域名。凡属于美国的机构,在此3个顶级域名下注册时,无需加注国家代码。当我们看到以此3个顶级域名结尾的域名,即没有任何一个国家的国家代码时,即表明域名所有者系美国的机构。 (c)通用顶级域名(generic top-level domains,简称gtlds)。所谓通用顶级域名,指的是来自任何国家的任何人均可自由使用的顶级域名,原来也有3个,即“.com”、“.org”与“.net”。但在习惯上,这3个域名也分别标识注册者的3种不同类属,如“.com”用以代表商业实体;“.org”用以代表非营利性组织;“.net”则用以代表网络服务者。但在实际注册时,一般不对在此3个顶级下注册域名的申请者的类属加以审查,由申请者自行决定其使用哪一个。然而,由于网民们已经基本上接受了不同顶级域名所代表的不同类属,为了使网民不致因先入为主的类属判断而忽略某一域名注册人的网页,我们建议注册者最好不要突破自身的业务的属性而到其他类别有顶级域名下注册域名。 应iana之要求,并在isoc倡导下,由iab(internet architecture board)、iana、itu(international telecommunication union)、inta(international trademark association)、wipo(world intellectual property organization)及isoc指派专家于1996年11月正式组成,并已于1997年5月1日因完成任务而解散的iahc(internet international ad hoc committee)在其1997年2月4日提交的最后报告中建议,另外增加7个通用顶级域名,以适应越来越多的入网主机及其所属组织对域名使用的需求。这7个建议增加的通用顶级域名是:.firm、.store(.shop)[2]、.web、.arts、.rec、.info及.nom。 1997年5月1日,有关的机构与组织在日内瓦签署了一项旨在应用这7个新的通用顶级域名,重新构筑internet网络域名系统的备忘录,即gtld-mou。根据该备忘录的规定,一个名为“注册机构理事会(council of registrars,简称core)”的非营利性组织已经依据瑞士法律而于1997年底在日内瓦成立。通过签署core-mou,并向core缴纳一定的会费,凡具备internet域名注册资格的网络服务机构均可成为签字方,从而获得在相关国家和地区于通用顶级域名之下注册二级域名的权利。 虽然core、iana、ipoc(internet policy oversight committee)及isoc已于1998年1月共同发表了支持启用7个新域名的声明,而且core也于当月开始了新域名下注册二级域名的尝试,但到目前为止,此7个通用顶级域名的启用还没有获得美国政府的支持,因而还远没有象.com那样,真正成为通用的顶级域名。 (2)二级域名 二级域名是指由域名使用者自己设计的,能够体现使用者的特殊性,并据以同其他人的域名相区别的字符串,如.jpo-miti就是日本特许厅的二级域名(在日本的域名系统中则属三级域名)。根据各个国家与地区internet网络发展的需要,各该国家或地区还可以设计层次更多的域名系统,使其包括三级域名、四级域名等,以分别代表不同的地域或行业标志。例如,中国目前的internet网络域名系统即分为国家与地方两个管理层,其中由国家管理层管理的域名包括国家代码、类别代码及自身代码3个层次;地方管理的域名则须附加地区代码,从而包含4个层次。日本的域名系统则包括国家代码、类别代码或地理区域代码与自身代码3个层次。 2.域名系统的管理 (1)美国政府在域名系统中的统治地位 现行域名系统是一个包含多种管理层次、多种管理机构及多种管理规则,并事实上由美国单方控制的体系。从官方的角度而言,尽管美国政府已经在其通过商务部(doc)于1998年初发布的“绿皮书(a proposal to improve the technical management of internet names and addresses,简称‘green paper’)”已经提出了使internet域名系统管理私有化,增加其国际参与性和竞争性的建议,但到目前为止,美国政府仍然直接或者通过合同间接地在以下几个方面发挥着至关重要的作用: (a)internet地址资源的分配 虽然internet网络被视为一种“虚拟”的空间,或称“电子空间”(cyberspace),表面上看是似乎是一种没有任何止境、没有任何限制的空间,但其“容量(capacity)”实际上仍然是有限的,必须受制于现行域名系统的技术设计。就目前使用的32位地址系统而言,其可使用的资源为近43亿(即232)个地址代码。按世界人口60亿的比例来看,为平均每1.4个人一个地址代码。其限度是极其明显的。为此,域名管理系统中首先涉及的就是地址资源的分配。它决定着某一个国家或者地区的网络可加入internet网络的主机的数量,或者说是可申请注册的网络域名的数量。 在1980年代初期以前,即现行internet网络域名系统建立之前,网络地址资源及其分配一直由darpa(department of defense’s advanced research projects agency)负责管理。随着加入网络的主机数量的增多,darpa认识到了地址资源管理的困难,因而通过合同将相关的职能交由jon postel管理。当arpanet于1990年与internet正式分离后,nsf随即接管了域名系统的维护与管理事务,并于1992年同nsi签订合作协议,将包括域名注册在内的部分域名系统管理职能转交给后者。地址资源分配权则仍然由jon postel生前所在的iana控制。 icann(internet corporation for assigned names and numbers)的成立从一定意义上表明,美国政府已经正式打算至少从形式上将internet域名系统私有化。但正如core在其针对绿皮书所发表的正式评论中所讲的那样,美国政府的意图实际上在于永久化并强化nsi在域名系统中的垄断地位。[3] (b)域名注册系统的管理 至少在1998年9月30日以前的5年中,以及自1998年10月7日至2000年9月30日的过渡期内,不含有国家代码的顶级域名注册是由nsi基于其同美国政府之间的合同全面负责的。根据1998年11月25日美国商务部与icann签订的“谅解备忘录(memorandum of understanding between the u.s. department of commerce and internet corporation for assigned names and numbers)”的规定,双方将联合启动一个名为dns project的项目,并在该项目中共同设计、开发与测试有关的机制、办法与程序,以便实现有关域名管理的诸多职能,其中包括ip地址资源分配及域名注册方面的许多环节,如新域名的增加、技术参数的指定、域名系统的管理等[4]。 (c)根服务器系统的维护与操纵 现行internet域名系统的最高管理层是由设在美国的13台大型服务器(超级计算机)构成的,承担着internet网络中所有已注册域名的数据库的维护与管理职能。这个最高管理层被称为“根服务器系统(root server system)”。其中由nsi操纵的“a”服务器负责管理与运行具有最高权威的根域名数据库,并按每日一次的原则更新另外12台根服务器中的域名信息,以保证已经注册的internet域名能够及时正常运作。 根据美国商务部1998年6月5日发布的“白皮书(management of internet names and addresses)”中背景材料的介绍,上述13台根服务器的一半以上是由美国政府控制的。在美国政府看来,如果没有这些具有权威地位的根服务器,internet网络域名的全球一致性就无法得到保障,从而使域名丧失其确定性,不能发挥代表特定联网主机的功能。[5] (d)internet协议的制订 internet网络协议是一套由多种参数构成的规则,其中包括协议号(protocol numbers)、端口号(port numbers)、自治系统号(autonomous system numbers)、管理信息库目标识别代码(management information base object identifiers)等。出于通用性的考虑,所有这些参数及代码必须保证是唯一的,因而只能有一个权威管理机构。在icann取代iana之前,网络协议由iana基于其与darpa之间的合同负责发布与管理。而在icann完全取代iana成为internet网络的最高权威之后后,网络协议的制订与管理则将成为该机构与美国政府“双方”的共同职能。 (e)dns具体规则与运作方式的确定 目前,美国政府实际上是世界上唯一能够对internet社会发号施令的强制机关。不论是通过nsf与nsi之间签订协议,还是通过商务部与icann达成的备忘录,美国政府均保留了最后的决断权,并在此前提下允许nsi及icann参与或者负责相关的事务。这一原则性定位在ncr-9218742协议、amendment no.11及memorandum of understanding, dept. of commerce and icann三个文件中均有清楚明白的规定。 由此可见,虽然美国政府试图通过建立一个新公司(newco,即icann),并将dns事务逐步全面私营化的方式表明,美国无意永远充当internet网络支配者的角色,但事实上,其已在相关协议中为自己保留了随时参与的权利,并将始终不放弃其最后决断人的地位。根据有关协议条款的规定,即使是最具体的internet网络域名系统规则的制订与运作方式的确定,均须获得美国政府,或者直接代表政府利益的商务部(doc)或国家科学基金(nsf)的认可。 (2)其他国家政府在域名系统中的作用 目前,除美国外,其他国家政府在internet网络的运作方面所能发挥的作用还仅限于一般意义的管理与监督,而且相关的管理与监督手段同在传统社会事务的管理与监督中所使用的手段还没有本质的区别。近年来,随着internet网络不断向社会生产与生活的各个方面的延伸与扩展,多数国家的政府都已经意识到了其与传统社会事务的不同,并且已经或者正在逐步尝试制订特殊的政策与规则,以调整和规范发生在这一领域内的各种活动。 然而仅就域名系统而言,美国以外的其他国家政府至今尚无所作为,或者还处于被动与观望的阶段,或者干脆一无所知。这或许正是美国政府积极推动域名系统管理“私有化”的真正原因。因为只有这样,才能保证在其他国家政府插手之前将internet网络的管理与操纵全面置于美国的控制之下。在icann体系建立起来之后,其他国家要想参与,也只能以“私”的形式加入,而且只能在一定程度上享有发言权。各国政府的参与则将被完全否定。 从本人掌握的情况来看,许多国家和地区的政府在域名注册方面正在直接或者通过准官方的机构间接地发挥着管理与协调的职能,并在一定程度上扮演着相关政策制订人的角色,如制订和发布域名注册及管理方面的规则、协调域名使用与知识产权保护之间的关系等。日本及中国都是如此。当然,作为传统社会事务的一部分,有关internet网络发展的总体政策及相关制度也是这些国家政府在其职权范围要解决的问题。但涉及internet网络运作的事务时,中国和日本均由本国名为“网络信息中心(network information center,简称nic)”的专门机构管理,即cnnic与jpnic。 (3)wipo在internet域名系统发展过程中的活动与影响 作为代表国际社会负责知识产权保护事务的政府间国际组织及联合国专门机构,wipo在internet网络及其域名系统的发展过程中所发挥的作用是极其有限的。从现有资料上看,wipo对域名问题的关注始于1996年底。1997年2月12-14日,第一次“商标与internet域名”问题咨询委员会会议在日内瓦召开。至1997年底,wipo又召集了两次由全体成员国代表参加的咨询会议,[6]对internet域名与商标问题进行了较为广泛的咨询与探讨。 自1998年7月起,wipo为响应美国政府的要求而启动了一个名为“internet domain name process”的公开项目,意在提出一份关于解决域名与商标之间争议的国际统一办法,作为wipo正式建议供internet社会采用。1998年7月公布其第一份rfc(request for comments,征求意见案文)后,wipo通过internet网络及传统通信渠道收到了来自世界各国的许多评价意见。另自1998年9月至1999年3月,wipo安排了17次地区性咨询会议。依据最初的计划,该项目应于1999年3月底前结束。之后,wipo将于1999年3月底发布其最终报告,并将其传送给icann与各成员国。但实际上,wipo的最终报告推迟到1999年4月底方在网上公布。 除了这种外围式参与及最后提出一份“建议”之外,wipo还在其“仲裁与调解中心(wipo arbitration and mediation center)”确立了一套基于internet的在线域名纠纷解决机制(internet based on-line system),试图为越来越多的域名纠纷提供一种非司法的解决办法。[7] (4)私营机构与域名系统 至少从表面上看,美国政府意欲将internet网络发展成为一种不受任何特定国家和政府控制,完全由私营机构负责运转的、真正全球性的社会空间。网络世界的相当一部分“网民(netizen)”都支持这种设想。近年来,internet网络每延伸至一个国家,这个国家也就自然地接受了这一模式,自始即将域名注册与管理的权能赋予了私营或准私营的机构——网络公司。 1992年春,美国国家科学基金nsf发起一项动议,即project solicitation nsf92-24,建议一些网络信息服务商在以下3个方面提供或协调服务:(1)注册服务,(2)目录与数据库服务,以及(3)信息服务。最后,有3个机构入选该项目,并形成了一个名为internet网络信息中心(internet network information center,简称internic)的虚拟组织,负责nsfnet域名系统的开发、管理及域名注册、信息服务等。[8]1992年底,该虚拟组织通过美国国家科学基金nsf同一个名为network solutions, inc.(简称nsi)的私营公司签订协议,规定由该公司在1993年1月1日至1998年9月30日的5年多时间里负责.com、.org、.net与.edu四个顶级域名下的二级域名注册与管理事宜,向所有非军事机构提供域名及域名服务器注册服务,并负责网络号与自治系统号的制定与分配。[9]至1998年9月30日,该协议已经终止。1998年10月6日,美国商务部又同nsi续签了一份名为“特别授权条件(special award conditions)”的协议。依该协议的规定,在1998年10月7日至2000年9月30日的过渡期内,即新的公司(newco)正式投入运行之前,nsi将继续负责根服务器的支持工作。同时,在保持nsi作为注册簿管理机构(registry)地位的基础上,应逐步发展并确立一种允许多注册机构(registrars)接受通用顶级域名下注册二级域名申请的机制。[10] 目前,由jon postel生前全面负责管理和 iana仍然是internet域名系统的最高权威机构,掌握着internet域名系统的设计、维护及地址资源分配等方面的绝对权力。在iana之下另有3个分支机构分别负责欧洲、亚太地区、美国与其他地区的ip地址资源分配与管理。这3个机构是: ripe(即设在比利时的réseaux ip européens),负责整个欧洲地区的ip地址资源分配与管理; apnic(即设在澳大利亚的asia pacific network information center),负责亚洲与太平洋地区的ip地址资源分配与管理;arin(即设在美国的american registry for internet numbers) ,负责美国与其他地区的ip地址资源分配与管理。另外,许多国家和地区都成立了自己的域名系统管理机构,负责从前述3个机构获取ip地址资源后在本国或本地区的分配与管理事务。这些国家和地区的域名系统管理机构大多属于半官方或准官方机构。但在实际运作过程中,相关国家或地区的政府至少在业务上对其不加干预,使其成为前述3个机构之一在各该国家或地区的附属机构。如日本的jpnic和中国的cnnic均属此种机构。 根据克林顿政府的要求,在美国商务部(doc)、nsf、iana、nsi等机构的协调下,一个新的名为internet corporation for assigned names and numbers(简称icann)的域名维护、注册与管理私营机构已于1998年10月正式组建,并已于1998年11月正式开始接受域名注册服务。按照美国政府在“白皮书”中所作的设计,该公司将取代iana,并逐步接管nsi的域名注册与管理服务,代表私营机构,成为现行及下一代internet网络地址分配、域名管理的最高权威机构。 依照美国商务部与icann之间签订的谅解备忘录的规定,双方将共同实施一项旨在使域名系统dns私营化的计划(dns project)。在此项计划实施过程中,双方将共同设计、开发及测试相关的机制、方法与程序,以便将目前仍由美国政府承担,或者代表美国政府利益而由私营机构承担的dns管理职能转移给一个非为营利目的而成立的私营机构。一旦这种测试成功,dns管理职能将全部转移给基于本计划而设计的机制、方法及程序。[11] 据此可知,在美国的计划之内,域名系统的“私营化”已经成为一种明确的目标。这就意味着,在美国的dns计划完成后,私营机构将成为internet网络域名系统的直接管理者,从而排除了各国政府及各种国际组织插手域名系统事务的可能性。 在商务部于1998年6月5日发布的白皮书中,美国政府明确表示,尽管国际组织可以向新的公司提供一些具体的专业指导或者作为其顾问,但不论是作为主权代表的各国政府,还是代表各国政府利益的国际组织,均不应当参与internet域名及地址的管理。当然,各国政府现在以及将来都有权管理其本国的国家代码或为其制订相应的政策。然而同一份文件的另一段文字则表明,美国政府“坚信”,在采取一定的步骤以保证internet域名系统私营化过渡期的稳定性之前即从中撤出是“不负责任”的。[12] 从具体的域名系统事务管理上看,私营化实际上早已成为现实。仅就中国的情况而言,作为域名系统最高管理机构的cnnic本身是一个虚拟的非营利性机构,其业务直接受“信息产业部”的领导,但实际的运作与管理由“中国科学院计算机网络信息中心”负责,因而最多只能属于“半官方”或“准官方”机构。在该机构之下,有近60个网络公司依据“授权代理协议”承担网络域名注册职能。而这些负责域名注册的网络公司都是以营利为目的而成立,并完全按企业方式运作的“私营”机构。 (三)域名的作用与意义 从技术上说,域名本身是在联入网络的计算机需要相互建立唯一联系的背景下产生的,是联入网络的计算机在internet网络中的特定标识符,是“易被人记忆(easy-to-remember or human friendly)”的网络计算机标识符,或者说是计算机ip地址的外部代码。 由此可知,域名的原本功能在于发挥其技术参数的作用,使联入网络的计算机得以相互建立特定而且唯一的联系,是供计算机及其操作者使用的一种网络“导航”符号。按照cnnic的解释,“从技术上讲,域名只是internet中用于解决地址对应问题的一种方法”。[13] 然而,从普通社会公众可以“上网”的那一天起,尤其是internet本身商业化以后,域名的功能远远超出了专家们最初设计时的预期。对于今天的internet用户而言,域名不再仅仅是找到网上“计算机”的一种技术参数或简单的标识符;它们已经成为用户在网上寻找、了解、评价及认知网站(website)及网页(webpage)所有人的一种重要身份符号。 cnnic认为,“从商界看,域名已被誉为‘企业的网上商标’”。[14]中国的新闻媒体也将域名称为“企业的第二商标”。[15]尽管从商标法的理论上说,这种说法存在着一定的不当之处,但并不是毫无道理的。国际商标协会(inta)在其题为“internet网上的商标(inta white paper – trademarks on the internet)”的白皮书中也认为,随着www(world wide web)网作为广告媒体及交易场所价值的形成,域名的功能也发生了根本的变化。由于社会公众需要通过域名来查找并定位网站资源,在网上做生意的公司企业就需要使其域名容易被记忆且与其产品、商号及商标相关。inta白皮书还认为,那些不知道某一公司之域名的人将首先选择该公司的主商标来尝试与该公司的网站联接。[16]这使得“域名不再仅仅是internet地址。对于那些进入某一网站者而言,它还发挥着标识该网站的作用,更象是用于标识一特定公司的公司名称”。[17] 世界知识产权组织(wipo)在其题为“the management of internet names and addresses: intellectual property issues”的中期报告(interim report)及最后报告(final report)中均明确指出,域名最初是本着方便用户的原则而欲发挥技术功能的,其目的在于向用户提供便于记忆的计算机网址,从而使用户不必使用底层的ip数值地址即可识别出其要查找的计算机。然而正是由于其易于记忆并具有识别作用,域名现已获得一种特殊的地位,即具备了商业或者个人之标识符号的功能。[18] 总之,在internet网络已经被广泛商业化的今天,域名确已获得了超出网络计算机外部地址代码的地位,具备更加重要的功能,即作为网站及网页所有人之标识符号的功能。由于在传统商品市场上,主要的商业标识符号包括商号及商标两个,其中商标是最易为消费者认知的商业标识符,当域名在internet网络上发挥标识作用后,许多人自然地就会将其与商标联系起来,并可能在一定程度上误解其就是商标。这种误解是可以理解的。 在日本,我还没有找到关于域名与商标之间联系的任何正式的界定资料。在私下交流过程中,几位对internet网络颇有了解的日本朋友认为,在日本,域名与商标之间的区别是很明显的,人们不会产生域名就是商标的误解;一般人也不会尝试用某一公司的商标作域名去网上查找该公司的网页。从现实情况来看,日本的一些著名的公司也并没有将其所有商标及商号均注册为internet网络域名。例如,matsushita(松下)公司仅在.com之下注册了panasonic域名,而matsushita及其另外两个非常有影响的商标national与technics作为二级域名则另有所属。本人曾就此向matsushita公司知识产权部做过询问,但未得到正式的回答。然而在我看来,这反映了日本的大公司并没有十分看重internet网络域名与其自身的传统标识符号之间的联系。 尽管从形式上看,域名只不过是联网的计算机在网络中的代号,但随着网上活动内容的不断丰富,人们“上网”已经不再是仅仅为了接触一台台的计算机,而是为了找到能够为其提供有用信息的网络页面所有者。这使得域名本身的意义大大超出了其最初被设计时的意义,成为网页所有的代号或标识。与普通的商业活动领域相比较,域名的作用已经超过了具有近200年法律保护史的商标,甚至超过了网页所有者自身的姓名、国籍、通讯地址、电话号码等传统上用以同特定人取得联系的身份符号。在网络空间活动日益频繁的今天及更加频繁的将来,域名的作用和意义会变得更加突出。概括地说,域名的作用和意义可体现在以下几个方面: 1.域名是使用者在网络空间的绝对地址 网络空间是一个无所不在,无边无际的“概念”性空间,是靠计算机等信息处理设备,光纤、微波卫星等通信通道的相互联通而支撑起来的一种生活方式。在这个空间中,人们要想相互联络,也必须有可以使他人找到自己,让自己找到他人的“地址”。 现实生活中的地址是以国家为基本地理区域,加上行政区划、所在城市或乡镇、具体的街道或村庄、门牌号等一系列参照指标来确定的,而且需要对被访问者所在的地区比较熟悉方能顺利地依可以形成文字的地址符号找到其所在。凡可依一定的符号或代码找到被访问者的具体处所,且该符号或代码与代表的处所具有“唯一”性时,我们就称这些符号或代码所代表的地址为“绝对”地址。相反,凡必须依据一定的规则,按照一定的顺序,仅在特定的环境中方能据以找到被访问者的地址符号可代码则属于“相对”地址,如“从左边数第xx个”、“第xxx号机器”等。 自从dns系统建立起来之后,接入网络的每一台主机(host)都获得了一个具有唯一性的地址编码;而域名就是对应于该唯一地址编码的外部代码,因而也是唯一的,绝对的。只要通过一台不论以何种方式接入网络的终端调备正确地输入了一个域名,即可唯一性地找到该域名所标识的网页所有人。这里需要补充说明的是,基于软件的支持,目前在网上运行任何一台主机实际上都可“虚拟”出若干台主机,从而可支持若干个绝对地址,其中每一个地址仅代表一个主页。尽管若干主页都存放在一台主机上,但每一个域名所对应的地址代码仍然是唯一的、绝对的,如同对应于不同的主机一样。 与商标的排他性不同的是,域名的唯一性没有以国家为界的地域限制,是整个网络空间的唯一性。这种唯一性不需要任何法律来“保护”,是由网络设备及dns系统来决定的。dns系统中的每一个地址码仅对应于一台主机(不论是现实的,还是虚拟的);其接受注册的每一个域名也仅能对应于一个地址编码。这种设计使得在整个网络空间中出现两个或者两个以上“相同”域名成为不可能。即使有人故意追求这样的结果,也将因dns系统不接受而无法实现。[19] 2.域名是使用者在网络空间的身份标识符号 如同商标虽然使用在商品上,实际却是商品生产者的身份符号一样,域名虽然在技术上仅为网络主机的地址外码,但实际上将标识该网页所有者在网络空间中的身份。随着网络空间活动的逐渐增多,参与网络空间活动的人数的增多,人们对网络空间的交流与交往方式的认知程度的加深,域名将成为特定“人”的另一个姓名或名称。下一代64位域名系统将为有意在网上开辟一块属于自己的领地的每一个人提供一个可供支配的绝对地址,从而允许每一个人都注册一个域名。在信息高速公路真正开通后,网络速度的提高,相对费用的降低,将使人们能够随时通过网络从事任何非接触性活动,如与远在地球另一面的人聊天、下棋、讨论专业学术问题、做生意,或者与旅行中的同事或上司讨论工作上的问题,等等。那时,传统意义上的姓名或名称可能将成为一种很少被使用的代号,甚至成为一种供“欣赏”的符号;最重要的身份标识符号将是域名。你的名片上最突出的位置也将不再是姓名与头衔,而首先是域名,其次可能是电子邮件地址,接下来还应当有职业或专业技能方面的说明,以便使他人知道,他们是否有必要通过网络与你联系及交流。 3.域名是使用者在网络空间人格形象的鉴别符号 在未来的网络社会,[20]一个人的人格形象可能不再取决于其在现实社会中的活动及由此带来的社会综合评价;网络空间的活动及其影响将在很大程度上成为培养与树立人格形象的决定性因素。由于域名的唯一性使其得以与特定的人相联系,进而成为其所代表人的人格形象的鉴别符号。在现实社会中,只有“名人”的姓名能够与一定的人格形象联系在一起;95%以上的普通人的姓名则仅仅是一种相对的人身标识符,必须同一系列其他参照因素结合起来才能具体到特定的人身上。而在网络社会,每一个域名都代表一个特定的人。久而久之,其自然地就变成了特定人格形象的标识符。每当提及一个特定的域名时,人们马上就会联想到一个特定的人格形象,从而作出是否与之联系,是否进入其网页的决定。而人们的这种选择与决定本身又构成了对域名所有者人格的一次新的评价,并最终成为影响被评价者在网络社会中的社会地位的决定性因素。 4.域名是网民认知网页所有人及其业务的唯一指示器 在网络发端的美国,人们将经常上网的人称为“网民(netizen)”。目前,网民还仅仅是“市民(citizen)”中的一部分,但已经是我们目前所处的社会中相当重要的一部分。掌握了这部分人,在一定意义上就等于掌握于领导未来潮流的力量。为此,网页所有者要想使其网页被网民所认知与接受,必须向他们提供一种便于记忆、容易识别的指示器。而域名正是这种指示器,而且是目前唯一可用的批示器。随着网络技术的进一步发展,在未来的某一天,我们或许可以象在现实生活中一样,凭“姓名或名称+地址+邮政编码”等参照因素而从网上找到我们想找的人。但可以肯定,这种方式仅对熟悉同一种语言文字的网民是有效的,从而使无国界的网络空间又变成了有国界的现实世界,而且无法解决同名及因需要记忆的内容大多而导致的混同问题。 基于这样的分析,我们认为现行域名体系至少在可以预见的相当长时间内是不可能发生根本变化的,即仍然必须以同ip地址一一对应的外部代码作为识别不同主机的唯一标识符,从而使这种外部代码——域名——始终保持其唯一指示器的地位。 5.域名是使用者在网络中占有空间大小的标志 网络空间作为一种“虚拟”空间,本来应当无大小之分,但这是从整体上而言的。对于任何一个特定的域名所代表的网页所有者而言,其所能占据的空间则是可以用大小来论的。然而,这里所说的空间的大小并不能以体积或面积等有形测量标准来测算,而只能以某一网页在相对时间里吸引的浏览者的多少加以评判。为此,域名的影响或知名度就成了决定其占有空间大小的决定性因素。就目前在网上运行的主机而言,其域名的知名度在很大程度上取决于其在现实社会中的地位与知名度。这正是企业界争取将自己的商标注册为域名,以及某些抢先将他人的商标注册为自己控制下的域名的人在采取行动之前就考虑到的最基本的要素,也是我们下文将讨论的域名注册“问题”的根源。 二、internet网络域名与商标[21]的冲突 (一)域名与商标在关键特征上的区别 如前所述,internet域名现已具备了远远超出其技术参数价值的新功能,即在一定程度、一定领域、一定范围内充当商业标识符号,作为消费者识别、评价与认知商业经营者,尤其是网上商业经营者的重要身份符号,代表着经营者在cyberspace中的商业形象。从这一意义上说,至少对于消费者而言,域名与商标之间似乎已经没有什么实质的不同。但从法律及相关规范的层次上说,网络域名与商标之间还有着许多不同之处,具体表现在: 第一,域名是网络主机数值地址代码的外部代码,是为联网计算机之间相互识别之目的而设计的。为此,只要两个代码之间存在着哪怕是非常细微的差别,如只有一个符号之别,甚至仅仅是相同符号在排列顺序上有所区别,仍足以使计算机将二者完全区别开来。 与此相比较,商标则是为使作为消费者的“人”将相同或相似商品区别开来之目的而设计的。对于人而言,直观的感受往往成为影响判断的重要因素。因而,当两个代码之间虽有所不同,但区别不大时,一般人将很难将其区分开,尤其当不能将两个代码放置在一起作比较时,这种区分将更加困难。为此,各国商标法都要求来源不同的相同商品所使用的商标之间应当有“显著的”区别,从而使消费者仅凭简单的直观感受即可识别出它们之间的不同,进而不致在商品来源上产生误解。 第二,商标注册是由各国的专门机构各自依据本国法律独立进行的。商标注册所需的审查与比较也仅以国家或独立的法律区域为限,从而存在着处于不同国家的法律主体就相同商标分别享有权利的可能性。 域名注册虽然也由处于不同国家的注册机构各自独立进行,而且实际承担域名注册职能的机构要远远多于商标注册机构,但基于internet网络本身的要求及其提供的技术可能性,对申请注册的域名均须实施“全球统一”的冲突性检索。只有当有关域名尚无人注册时,该域名方能被注册,因而使得每一个已经注册的域名在全球范围内都是唯一的,不存在不同国家的法律主体就相同域名分别主张权利的可能性。 第三,商标的相互区别性是以商品相同或相似为基础而提出的要求。当不同法律主体所生产或经营的商品根本不同时,各自就哪怕是完全相同的商标设计获得注册也是可能和合法的。因而在现实社会中,同一国家以及不同国家的不同法律主体就相同商标分别享有权利都是常见的现象。 与此相反,域名领域的“唯一性”则是绝对的,即不论法律主体所从事的业务属何种类,也不管其是否分别处于不同的国家,均不可能获得相同的域名注册。 第四,基于前一特性的存在,商标注册机构在申请人提出商标注册申请时,均要求其按照相应的分类标准,明确记载申请注册的商标所要标识的商品或者服务的种类,即必须“指定”商标使用于其上的商品或服务。与此相比较,域名注册除因申请人本身的法律属性而在选择顶级或二级域名时受到限制外,所有从事商业运作的域名申请人均无需申明其经营活动的内容,更不需要明确记载商品或服务的“种类”。 (二)域名注册过程存在的商标冲突问题 随着以网络为中心的电子商务活动的不断增多,域名的商业标识价值也在不断上升,以致于在许多国家都已成为商家关注并志在必得的商业竞争对象与竞争手段。对于那些首次通过网络加入商业竞争的商家来说,设计并注册一个具有鲜明特征,易于被消费者记忆并认知的域名是相当重要的。而那些已经在传统市场上树立了较好的商业形象,其商标或其他商业标识符已经有相当影响的商家则发现,将其现成的商标或其他商业标识符直接注册为域名即不再需要为域名本身的宣传与培养耗费时间。于是,在过去几年的域名注册中出现了以下几种现象: (1)自己没有商标,或者自己的商标在市场上影响不大的商家为自己设计了一个或数个与他人的商标相同或相似的域名,抢先在商标权人之前申请并获得了注册。当商标权人试图用自己的商标做域名申请注册时,发现已经不能获准注册。 (2)在若干商家就相同商标分别享有商标权的情况下,其中一个商标权人将与商标相同的设计注册为自己的域名,其他商标权人即无法再用自己的商标做域名,而必须另选其他设计。 (3)因现行域名系统中包含了若干不同的顶级域名;而在不同顶级域名(或日、中两国的通用二级域名)下注册相同二级域名(或日、中两国域名系统中的三级域名)是可能的。某些商家出于排斥其他竞争对手的考虑,将同一个二级域名在不同顶级域名下均申请注册,从而更进一步剥夺了其他商标使用相同设计作为二级域名的可能性。 (4)在有关国家的管理机构就域名注册事项颁布明确规则之前,许多人出于不正当竞争之目的,申请注册了为数众多的域名,其中不乏与他人的商标、商号甚至商品名称、地理名称等相同或相似的二级域名设计,然后再向权利人转让或要约转让,试图借此谋利。近两年来,随着各国关于域名注册的规则逐步完善,这种情形已经基本上不再发生。 基于这些现象可知,涉及域名注册时,人们还有可能就商标权问题提出以下几点疑问: (1)当不同的商标权人就相同商标享有权利时,各自就自己的商标申请域名注册的该怎样处理?能否找到一种新的途径,使得所有合法的商标权人都能顺利地使用自己的商标作域名而获得注册? (2)商标权人所享有的权利是否可直接延伸到internet域名领域,即商标权人是否可利用其商标权而阻止非商标权人就与其商标相同的设计获得域名注册?而当商标权人发现其商标已经被他人注册为域名时,应依据何种法律及程序采取措施请求救济?后果将会怎样? (3)在域名注册领域,“细微的区别”即足以保证网络计算的相互区别,因而即使两个申请注册的域名之间仅有一个字母之差,甚至是相同字母但在排列顺序上稍有差别,同样都可以获得注册。但如此注册的域名对于网络用户来说则将在使用上难以相互区分。为了使用户能够容易地将不同注册人注册的域名相互区别开来,适用于商标领域的“显著区别”原则仍然具有相当重要的意义。现在的问题是:internet域名注册究竟应当采用何种区别原则? (4)现行域名系统中的internet域名都是由罗马字母、阿拉伯数字及特殊连字符“-”组合而成的,不涉及如汉字等非罗马字符的使用;而在中国,绝大多数商标都是汉字,或者至少包括汉字的组合设计。在此情形下,判断一域名是否构成与商标的相同或相似时,应以何种标准为基础加以对比?汉字的发音还是含义?而相同的汉字在日、中两国语言中发音与含义均不相同,此问题又该如何处理? (5)随着域名本身重要性的日渐突出,其在市场上的价值也将越来越受重视。在这种情况下,域名本身能否成为一种独立地享受法律保护的客体?域名注册人应就其注册域名享有哪些权利?其与商标之间的关系如何?将他人的域名注册为一般商标是否构成域名侵权? 三、美国的域名注册与管理制度 (一)美国现行的域名注册与管理规则 作为internet第一大国的美国,域名注册历史虽然很长,但至今没有非常明确的、规范性的域名注册规则。nsi负责的四个顶级域名下的二级域名注册仅需申请人填写一份被称为 “域名注册协议(domain name registration agreement)”的表格,其中包括权限(authorization)、有关域名使用者的信息(organization using domain name)、管理者联络信息(administrative contact)、技术支持联络信息(technical contact)、财务问题联络信息(billing contact)及域名服务器(name servers)参数等6大项内容,要求申请人依据具体情况选择填写若干小项。 从操作上看,美国的域名注册机构奉行“申请在先(first-come, first-serve)”原则来处理相同域名注册申请问题。凡欲申请注册新的网络域名者,首先应为自己设计一个二级域名,并通过域名数据库查询来确定其是否已被他人注册。在确信其尚未被他人注册后,需要同配置了域名服务器的internet网络服务商取得联系,从而获得一个可与自己的联网主机(实际的或虚拟的)保持唯一联系的数值地址代码。该代码将成为域名服务器中与注册的域名相对应的ip地址。一旦域名获得注册,域名服务器便在该域名与相应的ip地址之间确定固定的联系,从而在用户输入域名后立即将其“翻译”为特定的ip地址,并将信号发送到主机上。获得ip地址后,即可去域名注册机构申请域名注册。 nsi接受申请人的在线注册申请。申请人可进入“http://rs.internic.net/help/templates.html”网页,根据提示选择相应的栏目并按要求逐一填写,然后提交。该表格一经正式提交即将构成申请人与internic之间的协议。凡不存在技术障碍的,域名注册申请将会在24小时之内(快者在10分钟之内)被系统加以自动处理;相关的信息将被加入不同的数据库;域名注册即告完成。[22] 依照nsi规则,申请人支付规定的注册费与更新费是使域名注册保持有效的必要条件。域名注册在技术上完成后,注册机构会开具发票,要求申请人在规定的时间内支付相关费用。凡申请人未在规定的时间内支付费用的,已经注册的域名将被暂时停止,并给予60天的保留期。申请人若能在保留期内补交费用,其域名得重新启用,否则将被删除。 nsi不负责处理域名与其他知识产权权利之间的纠纷,既不充当纠纷的裁判人,也不为纠纷各方提供任何其他纠纷解决途径。尽管nsi已于1998年2月25日开始实施其“域名纠纷政策(network solutions’ domain dispute policy)”,但该政策文中明确规定,不为第三方争议人规定任何实体上的或程序上的权利。也就是说,除域名注册人(registrant)之外的其他权利人没有遵守该政策的义务。[23]但该政策同时规定,当第三方提出争议时,政策本身并不影响nsi利用行政或司法程序的可能性。对于所有行政或司法机关作出的涉及域名效力的判决,nsi将无条件执行,且无需征得注册人的同意,仅于实施有关行为前向其发送一份书面通知。 为了避免因域名注册导致侵权而使其承担法律负责,nsi要求域名注册人保证其在注册协议中填写的每一项内容都必须是真实的,而且就注册人自己所知,应保证其申请注册的域名不干涉或侵犯任何第三方的权利。注册人还应保证其注册的域名不会被用于任何非法目的。凡因注册人填写内容不实或侵犯他人权利而产生的一切法律责任,包括经过某种法律程序确定需由nsi、nsf或其官员、雇员承担的责任,均应由注册人承担或由其给予补偿。 nsi在其政策中要求注册人接受一项弃权声明(disclaimer),即用声明的方式明确表示同意,在域名注册后,nsi对于注册人因域名注册或使用而遭受的任何损失、干扰、损害等均不承担责任,即使nsi在有关损害发生前曾收到有关的警告。在任何情况下,nsi对注册人承担的责任金额都不应超过500美元。 (二)美国政府倡导的域名注册与管理政策 1998年2月,美国政府在网上发布了《改善internet域名与地址技术管理方案(improvement of technical management of internet names and addresses),别称“绿皮书(green paper)”》,征求社会各界的意见。该方案的核心目标就在于推动域名注册与管理的“私有化”,并要求注册与管理机构强化域名注册阶段的审查,尽可能使以他人商标为二级域名申请注册的行为在未得呈之前即被否定。 美国政府在其《绿皮书》中宣布的域名注册与管理政策包括两部分;[24]一是对注册簿机构与注册机构的要求;[25]二是对与商标有关的争议解决及其他程序的最低要求。现分别介绍如下: 1.对注册簿机构与注册机构的要求 美国政府在此部分申明,为了保证internet域名系统的稳定,保护消费者的利益,维护商标权人的知识产权,所有通用顶级域名的注册簿机构必须满足下列技术、管理及站点方面的要求。只有那些能够满足这些标准的注册簿机构方能获得iana的准许而将其通用顶级域名添加进“a”服务器。即使在注册簿机构开始运行后,一旦发现其不再具备下列要求,iana必须将其承担的域名管理职能转移给其他组织。 有关注册簿机构必须具备的条件以及对一机构是否具备这些条件的认定程序均得由iana确定,但具体的确认与事后审查工作则须由iana以外独立的组织或认证机构实施。另外,有关的要求和条件仅适用于现行及将来增加的“通用顶级域名(generic top-level domain names,即gtlds)”。至于对国家代码的管理,因其属于各国自己的事情,美国政府只是希望各国的注册簿机构与注册机构能向其用户保证其具备相同的或者类似的条件。 根据美国政府的倡议,注册簿机构与注册机构也必须相互分离,而且注册簿机构仅得以注册机构为其客户。如果其一注册簿机构同时希望承担注册机构的职能,也必须成立一个独立的分支机构予以执行。同时,该注册簿机构必须设立适当的财务与保密制度,以保证其下属机构的业务不致在任何意义上服务于作为其下属机构之一的注册机构,从而损害其他注册机构的利益。 此外,每一顶级域名只能由一个注册簿机构加以维护,而且至少在初始阶段,每一新建立的注册簿机构也只能维护一个顶级域名。 对注册簿机构的具体要求包括: (1)拥有一个独立测试的功能数据库及通信系统。该数据库与系统则必须满足以下要求: a. 允许多家相互竞争的注册机构基于平等(申请在先)条件安全(通过加密与认证方式)登录该数据库。 b. 具有充分的支持能力(每年365天,每天24小时不间断;能够处理大规模的检索与查询)。 c. 至少得通过两家独立的internet服务商提供多种高性能连接通道(如至少为t1线路)。 d. 拥有一套每日更新的数据备份与存档系统。 e. 设置记录管理系统,用以至少在注册合同期内维护与注册机构之间进行的全部信息交换、信件往来与其他通信的复本。 f. 支持一个符合附件2要求的、可查询的在线数据库。 g. 免费向注册机构提供其注册新的二级域名所需的软件与用户接口。 h. 为每一顶级域名提供适当数量(比如2到3个)的全球通用型区域文件服务器。 (2)独立审议的管理政策、程序及人事安排,包括: a. 为与商标有关的争议提供的省时、省钱的变通(即非诉讼的)的解决机制(此种程序应当包括可适用的国内法,且应与任何可能的司法或行政救济不相冲突)。 b. 一套用以保证注册簿万一中断服务时其对注册机构所应承担的义务得以履行的计划。该计划必须申明如何保证域名所有者使用其域名的继续,而且internet的操作不致受到负面影响。 c. 用以保证与维持技术人员的技能和经验水准的程序。 d. 用于信息系统安全的通用程序,以防止恶意黑客及其他人破坏注册簿的运行。 (3)具有如下性能的,可独立检测的物理站点: a. 一个备用供电系统,其中包括一个可支持多日的电源。 b. 一套可供24小时运作的高级保安体系及用以对付入侵者的适当的保安人员。 c. 一套远距离分开设置的,具有“热切换”能力、全面备份能力并有足够人员配备的备用设备,以便于主设备因自然灾害(如地震、风暴等)、事故(如失火、管道破裂等)或人为原因(如纵火、爆炸等)而瘫痪时能够立刻起动。(此种设备可由另一注册簿机构提供,或者与另一注册簿机构共同设置。此种做法有助于鼓励各注册簿机构配备相互兼容的硬件及通用的接口。) 根据美国政府的设计,各注册簿机构得规定对希望与其做生意的注册机构的具体要求,但下列要求属于iana强制各注册簿机构在允许注册机构登录其数据库之前必须用以衡量各注册机构的最低标准。凡注册簿机构对注册机构提供的其他附加要求必须经iana批准,且不应影响internet的稳定运行,或者实质性地削弱注册机构业务上的竞争。 对于不符合下列要求的注册机构,注册簿机构得拒绝接受其注册,或者当某一注册机构于日后不再符合下列要求时,自注册簿中删除来自该注册机构的域名注册。这些要求包括: (1)拥有支持下列功能的功能数据库与通信系统—— a. 安全(如基于加密与认证技术)登录至注册簿。 b. 能够处理中规模任务的健全且有一定伸缩能力操作。 c. 至少通过两个internet服务商提供的多种internet接入通道。 d. 一套每日更新的数据备份与存档系统。 e. 一套记录管理系统,用以至少在注册合同期内维护与所有注册簿机构之间进行的全部信息交换、信件往来与其他通信的复本。 (2)管理政策、程序及人事安排,包括—— a. 一套用以保证注册机构万一中断服务时其对客户及注册簿机构所应承担的义务得以履行的计划。该计划必须申明注册机构如何保证域名所有者使用其域名的继续,而且internet的操作不致受到负面影响。 b. 用于信息系统安全的通用程序,以防止恶意黑客及其他人破坏该系统的运作。 (3)具备如下特点且可独立检测的物理站点—— a. 一套备用供电系统。 b. 一套可供24小时运作的高级保安体系及用以对付入侵者的适当的保安人员。 c. 远距离保存的备份文件,用以在必要时重建客户记录。 2.对与商标有关的争议解决及其他程序的最低要求 此类最低要求又包括: (1)对域名注册申请的最低要求 a. 必须有关于域名所有者及与其联络等方面的充分信息(如姓名或名称、有关文件送达的地址、电子邮件地址、电话与传真号码等),从而使有关当事方能够联络到该域名所有人/申请人或其指定的代理人;以及 b. 申请人必须发布一份确认声明,以表明: ——其有权就所申请的域名请求注册,而且就其所知,没有人对该域名享有更优越的权利;并且 ——其有意使用该域名。 (2)可查询的数据库 利用简单、易用、标准化的查询接口实现对相似域名的多字段或字符串查询与检索;下列信息必须加入到所有注册簿数据库,且应允许任何接入internet网络者获取: ——关于域名所有者及联络方式等方面的最新信息; ——关于域名所有权变化过程的最新信息与历史信息; ——文件送达的通信地址; ——域名注册日期;以及 ——对域名注册提出异议的日期。 (3)关于所有权、联络方式及使用的最新信息 域名的所有权一旦发生变更,其所有人必须提供如下信息: ——关于联络方式与所有权状况的最新信息; ——关于所有人使用域名方式的描述,或者当域名未使用时,关于未使用后果的声明。 (4)域名纠纷的变通解决方案 a. 必须有一套现实可用、便捷且无需注册机构涉入的的纠纷解决方案。 b. 注册簿机构/注册机构将遵守经协议选定的纠纷解决程序作出的裁决,或者由有管辖权的法院作出的判决。 另外,如果关于域名注册的异议是在域名注册后30日内提出的,各注册簿机构将于纠纷未决期间规定一个短暂的中止期。 美国政府的《绿皮书》上网后,在其规定的公众评论期内(截止到1998年3月23日)收到了来自各种组织、机构及私人的数百份评论意见和建议,其中多数人对美国政府的政策框架持基本造成的态度;另一部分评论者则从不同角度对其提出了批评意见。 1998年6月5日,美国政府在征求社会各界意见的基础上正式在网上公布了其internet域名与地址管理政策:internet域名与地址的管理(management of internet names and addresses),即《白皮书》。与《绿皮书》相比,《白皮书》在概要介绍与分析已经收到的评价意见的基础上,将“政策”重点放在了域名管理系统的私有化上;对于具体的域名注册规则与要求,《白皮书》表现出一种“超然”的态度,将其制订权留给了即使成立的“新公司”。在这样一种基本态度的基础上,美国政府认为,商标权人、域名注册人及任何其他人均应有权进入可查询的已注册域名数据库。该数据库应包含为联络到域名注册人所需的各种信息,以备商标权人与域名注册人之间发生争议时作联络之用。为达此目的,美国政府“期望(anticipate)”新公司的政策要求所有注册簿机构的数据库中加入下列信息: ①关于注册与联络方面的最新信息; ②关于域名注册状况的最新信息与历史信息; ③文件送达的通信地址; ④针对域名注册提出任何异议的日期;以及 ⑤新公司认为加速解决域名注册人与商标权人之间的纠纷所必需的任何其他信息。 此外,美国政府建议新公司在其政策中加入以下内容: 1)要求域名注册人在注册或更新时缴纳注册费,并要求域名注册人同意将与其域名有关的争议提交依下列标准衡量而享有管辖权的法院解决:注册簿机构所在地;注册簿数据库所在地;注册机构所在地或“a”服务器所在地。 2)域名注册人应于注册或更新时同意,一旦发生网域盗用(即并非发生在合法且具竞争关系的商标权人之间的纠纷)方面的纠纷,其将提交由新公司为解决此类纠纷而认定的变通纠纷解决机制,且将遵守此种机构所作出的裁决。域名注册簿机构与注册机构也应当执行这种变通解决机构作出的裁决。 3)域名注册人应于注册或更新时同意接受新公司作出的关于不准非商标权人使用著名商标作域名的决定,且不论此种决定是由新公司主动作出的,还是其根据商标权人的请求作出的。 4)域名注册协议及新公司的运作均不应限制域名注册人或商标权人得依照一国法律主张的任何权利。 从美国政府的政策取向上看,internet域名注册及管理的私营化已成定局。鉴于私营机构本身不可能具备实质性的“授权”权力这一现实,有关域名的政策也不可能给予域名注册除在internet网络上使用以外的其他权利。为此,只能确立一种“域名服从于商标”的基本法律定位。在此前提下,美国政府显然又将域名与商标的争议划分为两类,即一般域名纠纷与网域盗用。 “网域盗用(cyberpiracy or cybersquatting)”指的是那些在商标领域没有任何权利,但却将他人的商标作为二级域名而申请域名注册并使用的情形。从界定此种情况的用词上即可发现,这是一种自始即被认定为非法的做法。然后其究竟违反何种法律,因何被视为“盗用”,侵犯商标权人的何种权利,则并不是现行法律所能回答的问题。即使是在美国,除著名商标权人得引用其商标法第1125条关于商标淡化的规定对抗域名注册外,普通商标权人并不能直接主张其商标权在internet域名领域的效力。这就意味着,美国政府的这种政策取向实际等于依据一种非法律性质的安排扩大了商标权人的权利效力范围。 一般域名纠纷指的是发生在合法商标权人之间的,或者商标权人与其他正当域名所有人之间,关于究竟谁有权使用某一特定设计作为二级域名的纠纷。这种纠纷的产生大多发生在两个或两个以上商标权人就相同或者相似的商标设计分别享有商标权的前提之下,即至少从表面上看,每个商标权人都有权就有关的设计申请域名注册。一旦有关设计已被某一个商标权人注册,其他商标权人有可能会依据其自己依法享有的商标权提出异议。另外一些纠纷则发生在商标权人与虽非没有商标权,但其使用有关设计作域名并无不正当利用商标的意图的其他人之间。这种纠纷发生后因没有“恶意”这一可被用来引用反不正当竞争法原则事实基础,因而比较难以解决。 (三)美国法院审判域名与商标争议的司法实践 近年来,有关域名与商标之间的争议,尤其是商标权人指控域名使用者侵犯其商标权的争议已经引起了一些国家法院的重视。美国法院在处理此类争议方面理所当然地走在其他国家前面。从过去几年的判例上看,美国法院审理的域名与商标纠纷大致可被划分为两类:一类是具有明显的商标冲突要素的纠纷,即被指控的域名注册人所注册的域名中明显含有指控者的商标,或者至少与其商标有某种联系,而且该域名的使用极有可能危害商标权人利益的;另一类则是不具备明显的商标冲突要素的争议,域名注册人所注册的域名虽然与商标权人的商标有联系,如相同或相似,但其使用并不会导致商标权人的商誉受损害的。现分别介绍如下: 1.意在利用他人商标的情形 由于现行域名注册过程是由私营或准私营机构来完成的,而且出于方便、快捷、效率及仅需满足技术要求等方面的考虑,域名注册机构并不对申请注册的域名进行关于商标冲突方面的检索与审查。当然,任何国家的商标法及其他相关法律中也都还没有关于域名注册会侵犯商标权的规定。这也使得域名注册机构在域名注册业务操作过程中不作商标检索成为完全合法的做法。这种做法的结果就是给所有的域名申请者将他人商标直接“拿来”作为自己的internet域名留出了充分的余地和自由。于是,一些人便有意将他人商标申请注册为自己的域名,并在其网页上加载一些恶意攻击商标权人的信息,或者一些有悖于社会公德,甚至违反法律的信息,引起网络浏览者的反感与厌恶,进而达到损害商标权人商誉的目的。 kaplan educational center, ltd. v. princeton review management corp.案(被告将“kaplan.com”注册为自己的域名,并在该网站上发布诽谤原告课程的言论。);mtv networks v. curry案(被告原为mtv节目的一个丑角演员,离职后将“mtv.com”注册为自己的域名。原告要求收回该域名。);以及avon prods., inc. v. wong案(被告注册的“avon.com”域名。原告指控其域名注册构成商标淡化并侵犯其商标权。)等,都是这方面的典型。 以上三个案件均在争议解决机构作出终局裁决前得以解决,其中kaplan案的被诉方在仲裁机构裁决前放弃了其注册域名;另外两案均以原告收回域名而结案。[26] 在这类争议中,最突出的应当是涉及利用著名商标作域名并传播色情信息的案件,如hasbro, inc. v. internet entertainment group, ltd.案即是。该案所涉及的域名是“candyland.com”;而candy land实际上是一种儿童游戏的名称,至1996年案发时,已由原告生产达47年之久。原告指控被告使用该域名在网站上发布成人色情信息,从而损害了其商誉。法院认定被告对该域名的使用足以构成商标淡化,因而依据联邦及州反淡化法发布一项禁止令,禁止被告使用candyland.com作域名。而且事实上,被告还有另外一个与其所经营的“业务”密切关联的域名,即“parkerbrother.com”。这进一步表明,被告使用candyland.com作域名具有某种不正当的意图,即吸引对candy land游戏感兴趣的青少年进入其网站,从而达到利用他人著名商标推销自己业务的目的。 另外一个在美国非常有影响的域名纠纷是1997年的cardservice int'l, inc. v. mcgee案。该案原告经营信用卡业务,并为此而注册了cardservice international商标。被告曾经寻求作为原告的代理商,但未获授权,于是在未经原告同意的情况下,被告即在nsi注册了“cardservice.com”域名。案件诉至法院后,法院曾发布禁令,禁止被告以任何直接或间接的方式在internet网络上使用“cardservice”或其变形设计,并要求其自internet网站上删除所有在“cardservice.com”域名下的网页内容。但被告却在另外一个以“csimall.com”为域名的网站上继续提及cardservice international。更重要的是被告新域名的前三个字母又恰恰是原告名称与商标的缩写。因此,法院认定被告是在internet网络上与原告玩“游击战”。结果,法院以被告的行为存在“恶意”为理由,不仅判决被告侵权,而且要求其支付原告的律师费。 2.不具有明显利用他人商标意图的情形 这类争议的事实基础是:域名注册人虽然注册了与商标权人的商标相同或者相似的域名,但至少在其注册及开始使用时,并没有故意利用他人商标的任何不正当意图。 comp examiner agency, inc. v. juris, inc.是这类纠纷的典型代表之一。被告juris是一家软件公司,自1980年起即以juris作商标而提供律师事务所管理软件。1988年,juris的juris商标获准在联邦商标注册簿注册,其使用范围为计算机程序、相关产品与服务。至1995年,当juris申请注册“juris.com”域名时,因原告comp examiner agency(别称tce)的域名注册在先(1993年)而被驳回。 为此,被告juris发函给原告,要求其停止使用“juris.com”域名及用以销售与法律相关的服务的网站运行。原告因此而向法律提起确权之诉,基于多种理由而请求法院撤消被告的商标注册。被告则提出反诉,并且请求法院发布临时禁令。法院接受了被告的请求,理由是原告使用的域名具有造成误认的可能性。法院的禁令禁止原告tce在其活动中使用juris.com、juriscom.com以及任何其他类似的,可能造成误认的域名或商标。 gateway 2000, inc. v. gateway.com inc.案虽然同样是原告败诉的判例,但其结果却与前一判例正好相反。在本案中,胜诉方是域名注册人,而不是商标权人。该案的基本案情是:被告gateway.com inc.是一家经营计算机咨询业务的公司,1988年5月即注册了“gateway.com”域名,并以此为网络地址而开始了网上的咨询业务。原告名为gateway 2000的公司建立于1985年,但其gateway 2000商标到1993年方获准联邦注册。 原告向法院提起诉讼,指控被使用域名的行为构成商标侵权与商标淡化。尽管法院认定原告的商标有可能获得著名商标保护,但在被告开始使用其域名时,尚没有足够的证据证明这一点。另外,原告也没有提供能够证明其对“gateway”一词的使用早于被告的证据。据此,法院判决驳回原告的诉讼请求,并判定被告有权继续使用其注册域名。 3.nsi在相关诉讼中的被告地位问题 域名争议的焦点在于是否允许被争议域名继续有效运行,或者是否会使其所有权发生变更。根据nsi制订的域名争议政策,虽然其自称即不充当争议各方之间的仲裁人,也不为其提供任何其他争议解决方案,但其实际上将在无需听取争议双方意见的情况下,仅凭指控方提供的,满足其争议政策中规定之各项条件的文件、资料等,自行决定中止、停止已注册域名的运行,或者将域名所有权转移给指控人,或者将已注册域名自注册簿中删除。由此可知,一旦已注册域名受到指控,域名注册人即有可能面临其域名被nsi中止、停止运行,或者被转移给其他人,或者被删除的危险。 在过去几年中,一些域名注册人为避免上述结局的出现而在nsi采取行动前主动出击,将nsi列为被告而向争议解决机构提出诉讼请求,要求诉讼解决解决机构阻止nsi可能实施的任何对其不利的做法。 第一个将nsi列为被告的案例是1996年的roadrunner computer system, inc.(简称rcs) v. network solutions, inc.案。该案的起因是warner brothers对rcs的注册域名提出争议,理由是其在1995年8月就road runner设计获得了美国联邦商标注册,因而指控rcs的“roadrunner.com”域名侵犯其商标权。rcs是一家通过internet网络提供计算机服务的公司,其被争议域名在1994年5月即已获准在nsi注册。 为了对抗warner brothers对其注册域名的指控,并阻止nsi中止其域名的运行,rcs在突尼斯申请注册的防御商标roadrunner。但nsi不接受突尼斯的商标注册,理由是rcs提供该注册证明时已经超过了nsi规定的30天回复期。[27]另外,rcs声称在其域名受到指控之前其并不知道nsi的域名争议政策,并进而对该政策提出异议。对此,nsi提出反诉,主张法院无权审议其域名争议政策。至此,该案似乎走到了剑拔弩张的地步。然而对域名提出争议的warner brothers却改变了初衷,同意放弃对前述域名的争议,并将“road_runner.com”注册为自己的域名。结果,法院以原争议已经不存在为由而驳回了rcs的起诉。 该案虽然未在nsi作为被告问题上作出任何实质性的司法结论,但却开创了域名注册人以nsi为被告起诉的先例。此后,又有一系列有关域名的争议将nsi推上了被告席。事实证明,将nsi列为被告或被告之一,大多能起到阻止nsi动用其域名争议政策中止注册域名运行的作用。 通过对美国nsi域名注册制度、美国政府的域名系统政策以及美国法院的域名纠纷审理结果的分析,我们不难发现,尽管美国政府通过多种渠道极力主张internet域名系统的“私营化”,并希望借此排除其他国家的政府与相关权力机构在域名注册与管理领域的作用,但其自身首先一直在此领域充当着最高决策人,而旦发生具体的权利争议,享有最终裁决权的仍然是美国联邦或者地方法院。这一点,应当引起有关方面的密切注意。 四、国际社会为解决域名问题而采取的步骤 (一)iahc最后报告有关域名注册与管理的建议 为了解决日益严重的internet域名问题,1996年11月,由internet协会(internet society,简称isoc)、internet地址分配机构(internet assigned numbers authority,简称iana)、internet构建理事会(internet architecture board,简称iab)、美国联邦网络委员会(federal networking council,简称fnc)、国际电讯联盟(international telecommunication union,简称itu)、国际商标协会(international trademark association,简称inta)及世界知识产权组织(world intellectual property organization,简称wipo)共同组成了一个临时工作组,专门研究解决域名领域出现的问题。该临时工作组被命名为“互联网国际特设委员会(internet international ad hoc committee,简称iahc)”。经过近三个月的紧张工作,iahc于1997年2月4日正式发布了其最后报告(以下简称“最后报告”),题为“关于顶级域名管理的建议(final report of the international ad hoc committee: recommendations for administration and management of gtlds)” 该报告包括12个部分,其中第3-8部分为报告的核心内容。现对其内容作简要介绍如下: 1.关于新增顶级域名问题 关于是否应当扩充internet顶级域,增加域名注册人的注册选择的问题,iahc在其运作过程中获得了来自多方面的建议。这些建议大致可被分为两类,即提倡增加顶级域名的建议与反对增加顶级域名的建议。不论哪一方面的建议,均有用以支持各自建议的理由。iahc对增加与不增加新的通用顶级域名的“得(attributes)”与“失(risks)”进行了综合平衡性考虑,从而认为有节制地少量增加通用顶级域名应属最佳选择。iahc同时承认,实施其建议并增加新的通用顶级域名必然会给internet网络的管理带来某些不利影响。为了使这种可能的不利影响降至最低程度,即尽可能避免该领域的垄断做法,应当确立一种在竞争的基础上允许所有域名注册簿得自由进入的市场机制。此外,所有通用顶级域名,不论是已经存在的还是新增加的,其注册事务均应由所有注册机构平等分担。 2.关于注册机构的选择 iahc认为,域名注册机构的选择应首先考虑适当的地域分配原则。拟议中的28个注册机构应按照7个不同地理区域平均分配的原则来选择。如果某一地理区域符合条件的机构达不到4个,该指标将自总数中去除。 在注册机构选择过程中,每一个在法律与经济上独立的实体只能提交一份申请。在获得得注册机构资格后,非经与顶级域名系统“政策预期委员会(poc)”协商,任何注册机构均不得自行将域名注册权转让给其他机构。 最后报告为意欲成为域名注册机构的申请者规定了5项基本条件。申请提交后,将按照则申请者支付费用的原则由一个独立的审计机构加以审计,依此来判断其是否具备这此条件。这5项基本条件是: (1)在某一地理区域的申请单位少于5个的前提下,申请人至少应有50万美元的责任保险;若同一地理区域申请单位达到甚至超过了5个,则每一申请人至少应有500万美元的责任保险。 (2)同一地理区域申请单位少于5个时,每一申请单位至少应有5名专职全时雇员;同一地理区域申请单位达到或者超过5个时,每一申请单位至少应有10名专职全时雇员。更重要的是,这些申请单位的雇员必须能够承担域名注册职能。如果申请单位在提出申请时尚没有这么多数量的合格雇员,其只要能够提供欲调入该单位工作的人员出具的公证文件,证明其一旦被批准为域名注册机构,合格雇员将能够达到要求的数量即可。 (3)同一地理区域的申请单位少于5个时,每一申请单位的注册资本金不得少于30万美元;同一地理区域的申请单位达到或者超过5个时,每一申请单位的注册资本金不得少于50万美元。然而此项关于注册资本金的要求并不十分严格,其既可以是申请单位已经到位的注册资本金,也可以是银行担保贷款、有保障的信贷安排或者任何其他可以随时利用的流动资金。 (4)申请人必须同意,其作为域名注册机构时,营业场所只能设立在巴黎公约缔约国或者世界贸易组织成员境内,而且东道国至少应当受trips协议第二条的约束。 (5)申请单位必须已经拥有通过http://www.iahc.org/dnswalk.html查询时不会产生合法dns错误的二级域名。该域名的权属得通过对现有域名注册机构维护的公用数据库的查询加以确认。 通过审计,如果某一地理区域的申请单位中合格者超过了4个,将由审计机构依随机选取原则从中选择4个作为注册机构。一旦被选中,申请单位必须签署“注册机构委员会谅解备忘录(the council of registrars memorandum of understanding,简称core-mou)”,并承诺分担所有通用顶级域名的注册职能。 3.通用顶级域名注册机构的管理机制 为了对通用顶级域名实施有效的国际管理,iahc主持起草了“internet域名系统通用顶级域名空间谅解备忘录(gtld-mou)”,作为实施最后报告中各项建议的基本政策工具。该备忘录规定,顶级域名空间被视为一种公有资源,且应服从于全体公众的利益[28]。为此,顶级域名空间的任何管理、使用及变革均属公共政策问题,必须被置于一种全体向社会公众公开的状态中进行,且应服务于公众利益的要求。而备忘录的实施又有赖于来自iana及isoc的签署。对备忘录的任何修改建议均须由poc提出,在征寻pab(备忘录政策咨询局,即gtld policy advisory body)及core(域名注册机构委员会,即the council of registrars)的意见的基础上,经iana与isoc批准后方能实施。 备忘录由国际电讯联盟(international telecommunication union,简称itu)保管,但其日常事务则由政策预期委员会即poc负责。poc由12人组成,分别来自8个国际性机构,即:internet地址分配机构iana,2人;internet协会isoc,2人;internet构建理事会iab,2人;国际电讯联盟itu,1人;国际商标协会inta,1人;世界知识产权组织wipo,1人;域名注册机构委员会core,1人。另有一名保管人,作为poc的当然成员。poc的成员由上述各机构任命,任期为3年(但首期成员采用1、2、3年分批任满制),任满后由各该机构按照世界知识产权组织界定的7个地理区域,依区域代表性原则任命继任者。 除负责备忘录的日常事务,包括起草任何新的备忘录,或对原有备忘录进行任何修改外,poc还将依其职权组建另外两个机构,即备忘录政策咨询局pab与域名注册机构委员会core,其中pab成员应来自备忘录签署机构,且应包括相关的政府间与非政府间组织、产业界及负责internet运作的其他组织;core则基于域名注册机构谅解备忘录的签署,由全体签署机构组成。由于所有internet顶级域名注册机构均须签署core-mou,因而core实际上是一个由全体顶级域名注册机构共同组成的“大会”(general-assembly)。 根据最后报告的建议,core将依据瑞士法律而建立,属于非营利性联合体。该联合体通过一个章程来确定其内部机构设置与core的各项权限。core内部将设立一个执行委员会,由core全体成员选举产生。另外还要设立一个常设秘书处,作为core组织的工作班子。core的基本职能是协调域名注册机构的活动,如负责共享域名注册数据库的运作等。具体地说,core的职能主要包括: (1)为顶级域名注册机构提供初步政策预期与行动指导,以保证各注册机构域名注册服务的连续性与合理性。具体的操作细节将由core执行委员会与常设秘书处负责制订。 (2)建立并管理顶级域名注册共享数据库,同时负责管理顶级域名的主域名服务器(master servers)。 (3)负责制定一套程序,用以解决域名注册机构之间以及/或者注册机构与注册簿机构之间的任何争议。此种程序最好是一种具有约束力的仲裁。 (4)定期向社会公众发布关于域名注册的统计与报告。 4.关于域名注册与域名争议的解决 解决域名空间问题是iahc组建的根本目的。尽管iahc起草的用以推行其建议的政策的协议性文件被称为“通用顶级域名空间谅解备忘录”,但其最终要解决的实际上是二级域名注册领域可能遇到的问题。最后报告建议,二级域名注册申请人在其申请中必须包括以下内容: (1)关于其自身联络及域名用途等方面的详细信息; (2)为域名注册申请及相关事务指定一个代理人; (3)关于发生商标淡化诉讼时接受指定管辖的约定; (4)调解与仲裁条款。 为了避免域名使用过程中可能出现的私自让与问题困扰internet用户,最后报告建议二级域名注册应采用每年续展一次的做法,即每一次注册的有效期仅为一年,此后可逐年续展,而且续展注册申请必须将前一次注册后已经发生变化的事项加以更新,从而使注册机构借此收集到的关于注册人的信息始终有效,以保证社会公众在必要时能够迅速找到有关的域名注册人。 最后报告还要求,在由core管理的通用顶级域名下注册二级域名的申请人,应在其申请中包含一项条款同意,当一权利人对其拥有并使用有关二级域名提出争议时,依照世界知识产权组织仲裁与调解中心的调解规则而接受在线调解,或者参与有约束力的简易仲裁程序。 为了解决国际知名,且显示存在知识产权的某些名称设计,最后报告建议成立域名争议行政调处庭(administrative domain name challenge panels)。此类调处庭应遵行的基本政策是,凡属国际知名的名称设计,只有该设计的知识产权人有权享有或授权将其注册为域名。域名争议行政调处庭应由知识产权及internet域名领域的专家组成。其组成程序及向调处庭提出申诉的程序均应由世界知识产权组织仲裁与调解中心制定。凡在有关域名注册后60日提出申诉者,将被纳入“加速(fast-track)”程序,即于30日内在internet网上公开作出初步裁决。初步裁决后留出一段合理的征求意见期,允许第三方(包括相关的政府或区域性权力机构)予以评议,而后作出最终裁决。 行政调处庭的裁决得要求将被争议的二级域名注册自特定的通用顶级域名下删除,必要时,则将该二级域名注册自若干甚至gtld-mou所涉及的全部通用顶级域名下删除。在某些情况下,虽然被争议的二级域名与受保护的名称设计不相同,而只是相似,同样可以裁决删除其注册。应第三方请求,在获得合理依据的基础上,关于删除注册二级域名的裁决得被放弃、修改或撤销。 根据最后报告的建议,域名争议行政调处庭仅能受理由core负责的通用顶级域名下的二级域名争议。此项案件受理权来自于“通用顶级域名谅解备忘录”。因而,调处庭的权力仅限于在有关案件中裁决某一注册二级域名是否违反前文提到的“基本政策”,而无权审查一个国家或地区的知识产权法,也不能成为有关国家或地区知识产权法上权利与义务的实施机构。 为此,最后报告特别强调指出,行政调处庭的裁决不影响任何有管辖权的国家或主权地区的法院在其管辖权内对知识产权案件的审理与判决。同样,行政调处程序也不能排斥任何当事方寻求司法解决、仲裁或其他调解途径的可能性。 5.关于域名空间的其他建议 (1)iso3166国家代码 根据rfc1591的设计,iso3166国家代码也属于顶级域名的一种,与通用顶级域名、国家顶级域名及专用顶级域名等共同构成现行域名系统中的顶级域。然而许多国家在各自国内的域名注册实践中,自然而然地将原来充当顶级域名的字母组合“借用”来(或者作一定改动后)作为iso3166国家代码之下的二级域名使用,并将其视为国家代码基础上的分类代码,从而形成了通用顶级域名充当功能性二级域名的通例。如中国的域名系统即是此种结构。 iahc认识到了这一现实,同时也注意到美国并没有在iso3166国家代码“.us”之下使用原有的通用顶级域名作二级分类代码,因而有别于其他国家。为此,iahc建议“.us”国家代码之下也应引入功能性分类代码。由于原有的通用顶级域名产生于美国,且一直被视为“顶级”域名,所以美国在采用功能性分类代码时可对其进行适当改造,如将三个字母的组合改为两个字母。日本现行的域名系统即是如此改造的结果。 (2)单独的“.tm”域 iahc建议,除按上述原则将原顶级域名改造为二级功能性分类域名外,还应在iso3166国家代码之下增加一个单独的“.tm”域,专门用作与商标有关的域名注册。如当某一商标为数个商标权人所有,其中一个或几个商标权人已就该商标设计获得其他类别域名注册后,其他商标权人即不可能再获得同样的域名注册。此时,其他商标权人即可申请就其商标在“.tm”域中注册其域名。iahc特别强调,该域内应只允许以商标作域名的注册。 鉴于商标法律制度存在国内法与国际法两个体系,单独的商标域也应当是双体系的,即国内商标域(.tm.iso3166)和国际商标域(.tm.int)两个体系。在此种商标域中,每一商标权人均应有权注册一个特定的域名,其中包含其拥有的合法商标设计,即使若干商标权人就相同商标在相同或不同国家分别享有商标权亦然。但令人遗憾的是,iahc并没有在其报告中给出如何解决若干商标权人就相同商标申请“.tm”域名注册的办法。很显然,如果没有其他辅助解决方案,同其他域一样,“.tm”域内注册的域名也只能是唯一的“一个”。 (二)世界知识产权组织解决域名问题的努力 1.世界知识产权组织域名问题专家咨询过程 (1)第一次wipo域名问题咨询组会议 1997年2月12-14日,即iahc最后报告发布后不到10天,世界知识产权组织即在日内瓦召开了第一次商标与域名问题咨询组会议,讨论日益突出的商标与域名冲突问题。根据世界知识产权组织国际局为这次会议起草的文件可知,该组织召集这样的会议,并对有关问题加以研究,目的在于提出一套可被商标权人、各国商标局、产业界、internet服务商及internet用户共同接受的,用于解决商标与域名冲突的建议。[29] wipo咨询组由来自各国政府的商标及商标政策代表、商标法律界代表、产业界代表及一名来自国际电讯联盟的代表组成。根据国际局的设想,该咨询组提出的建议将可能被提交给wipo的其他机构作进一步审议,甚至可能被提交给其他相关组织,如商标领域的非政府间国际组织等,以便做更进一步的审议与评价。 第一次咨询会议所关注的问题主要是为解决internet域名领域的商标问题而提出的一系列变通解决办法,目的在于设法保证各国的商标权人能够公平地进入internet网络空间。为此,wipo首先提出了使商标权人的利益得以维护的基本目标,或者说是对internet域名注册制度的基本要求,其要点是: ——允许每一个合法的商标权人注册一个独特的域名,其中应包含其完整的商标设计; ——尤其应允许不同的商标权人就相同的商标设计注册各自的域名; ——创设一种高效率的注册程序,从而使注册时间缩为最短; ——在无需诉诸多种复杂诉讼程序的前提下,制止公然的商标盗用; ——使在所有国际顶级域名下注册相同的二级域名成为不必要; ——使大多数合法商标权人之间的纠纷得以避免; ——在商标与域名争议中免除域名注册机构的责任; ——考虑非商业性域名所有者利用非商标或非商业关联性域名的问题。 在基本目标确定的基础上,wipo作出一种假设,即假设有一个与商标有关的专用顶级域名,在该域名之下,域名注册申请人只能是合法的商标权人(包括商标权人与被许可使用人);而每一个商标权人均有权注册一个独特的域名,其中有一部分与其商标设计相同,且无需作任何修改。当同一国家或不同国家的若干人就相同的商标设计分别享有商标权时,每一商标权人亦应能够注册一个独特的域名,其中有一部分与其商标设计相同。为使这一假设成为现实,每一个域名必须包含:(1)商标;(2)使若干个相同的商标设计得以相互区别开来的随机数字标识符;(3)反映有关的域名注册与商标相对应的国际顶级域名。 作此假设之后,wipo围绕该假设的实现列出17个问题,并就每一个问题给出若干个(一般为4-7个)供选择的解决方案。这17个问题中的10个被确定为第一咨询组会议讨论的话题;另外7个则留待第二次咨询组会议讨论解决。 1997年2月12-14日,来自有关国家商标局、iahc及世界知识产权组织的16位咨询组成员在日内瓦开会,在三天的时间里对iahc最后报告及世界知识产权组织国际局起草的文件进行了广泛讨论。会议认为,关系到商标与internet域名时,有许多重要且亟待解决的问题需要在一个国际背景下立即加以解决;而wipo正是解决这些问题的最佳国际舞台。代表们认为,正如iahc最后报告所建议的那样,创设一种专门用于商标的internet域名空间是解决这些问题的基础;wipo仲裁与调解中心是解决域名与商标争议的合适场所;而在商标与域名问题的解决上确立国际统一的顶级域名政策与程序则是首要的选择。 在咨询组成员讨论的基础上,wipo希望采取下列后续行动: ——如iahc最后报告所建议,制定一套指导原则,以便建立由wipo仲裁与调解中心负责的争议解决程序,包括域名争议行政调处程序; ——考查可能的途径,以实现所有顶级域名领域内的国际协调统一,包括将iahc最后报告中建议的商标关联标准延伸至其他顶级域名的可能性; ——在1997年5月底召集一次由wipo及有关的政府间国际组织全体成员国参加的咨询会议[30],进一步讨论商标与域名冲突问题。 (2)wipo域名问题咨询会议 1997年3月26日,wipo为召集当年5月的第一域名问题咨询会议而发布了一份长达11页的备忘录,名为“与商标及internet域名有关的问题(issues relating to trademarks and internet domain names)”。[31]该备忘录第一部分首先介绍了域名问题的背景,并重点介绍了iahc最后报告关于现行域名系统结构及新增通用顶级域名的说明与建议。备忘录的第二、三、四部分为该文件的实质性内容,分别为:需要讨论的问题;域名的知识产权权利及有关域名与商标问题之政策与规则的协调。 wipo国际局将第一次域名问题咨询会议需要讨论的问题划分为四种,即(1)商标数据库问题;(2)商标目录问题;(3)对域名注册申请的审查问题,以及(4)商标专用的域名空间问题。 wipo认为,创建一个国际统一的,可通过网络在线查询的商标数据库是十分必要的。对域名注册人、商标权人及域名注册机构都将非常有意义。然而基于“技术方面的原因”,目前创建的这种数据库仅能将由拉丁字母与/或阿拉伯数字构成的商标设计收入其中。[32]另外,由于不可能要求如wipo这样的国际组织去重新组织商标数据库的创建,因而即使有数据库上网运行,其中收入的也只能是那些已经由各个国家或地区商标局收入其自身电子数据库中,且能够随时更新的商标。 与创建商标数据库相类似,wipo认为在internet域名服务器上创建单独的商标目录也很有必要。该目录中记录的也仅限于 “文字商标”。该目录必须是可通过“商标”检索的,除了收录商标设计外,还将记载商标权归属、商标权人所在国等方面的信息,并尽可能将与文字商标有关的特殊字符设计、图形设计等收入其中。 wipo指出,来自许多方面的建议要求对申请注册的域名进行审查(pre-screening),以确认其是否与他人的商标发生冲突。这种审查将使注册商标与商标之间的冲突得以避免。但考虑到域名的特殊性及internet网络发展的要求,几乎没有人赞成对域名注册实行如同商标注册一样的严格审查,因为这样做将大大加重域名注册机构及申请人的负担,同时会使域名注册周期延长。更重要的是,商标注册的审查是由有关国家或地区的政府(或类政府)机构执行的一种行政职能;而域名注册则自始即是由私营机构执行的,因而其也无权进行授权性质的审查。为此,wipo认为,域名注册的审查只能是由计算机自动完成的某种形式的检索与对比。 关于开辟商标专用域名空间的设想在iahc最后报告中已经提出。wipo认为,为商标开辟专用的域名空间,或者是从属于iso3166国家代码与“.int”国际顶级域名之下的次空间(sub-space),将为受保护的商标权人提供一块“干净的领地(clean-room)”或一个“安全的天堂(safe-heaven)”,并为internet用户提供一种保障,使其得以在输入某个域名后找到其想找的商标权人的网页。wipo同时指出,开辟商标专用域名空间并不意味着在其他域名空间中不再存在商标保护问题。 涉及到域名的知识产权权利问题时,wipo认为,在internet网上使用某个二级域名,一段时间后肯定会获得公众的认知,从而具备一定的商业价值。这种价值将使域名本身产生某种形式的知识产权权利,而且将独立于现有的其他知识产权权利,甚至有可能被用来对抗其他知识产权权利,如商标权等。 基于这样的考虑,wipo认为有必要对域名可能产生的权利进行探讨,而且主要应解决三个问题:第一,赋予域名的特别权利(sui generis)[33]属何种性质,如仅为抗辩权,还是可据以起诉他人侵权?第二,当域名权利与其他知识产权权利发生冲突时,哪一种权利将获得优先保护(take precedence)?第三,基于域名注册产生的特别权利可还被扩展至权利人尚未注册二级域名的其他顶级域名空间?此外,涉及域名特别权利时,域名中的哪些要素能够享有此种权利,以及域名或其中的有关部分能否被注册为商标等问题也应加以讨论。 为了有效解决internet域名领域已经出现的问题,wipo认为国际社会至少应在以下三个方面的政策及规则上协调一致:(1)在所有顶级域名空间适用一致的政策与规则;(2)各个国家和地区在涉及于internet领域使用商标及侵权等问题时应制定统一的规则;(3)为在internet网络上请求保护非依注册产生的知识产权权利制定统一的办法。 1997年5月16日,wipo又为即将召开的域名问题咨询会议起草了一份备忘录,名为“gtld-mou范围内知识产权争议的解决(resolution of intellectual property disputes within the context of the memorandum of understanding on the generic top-level domain name space on the internet domain name system)”。[34]该备忘录的出台,表明wipo已将其注意力集中到了已经出现的域名与商标争议解决办法的选择上。该备忘录的核心部分从5个方面论述了建立一种国际性的域名争议解决变通机制的必要性,并最终将这种机制的建立与wipo仲裁与调解中心的职能联系在一起,显示了wipo(当然是其中的某些人)急于涉足internet域名领域问题解决的迫切心情。 1997年5月26-30日,wipo第一次商标与inteernet域名问题咨询会议在日内瓦召开。在4天半的时间里,与会者对前述两个文件中涉及的问题行了广泛讨论。会议一致认为,对internet网络的管理不属于本次会议的讨论能够解决的问题,但无论如何,商标及其他知识产权权利应在internet领域得到全面而有效的保护。 根据会议主席在会后散发的会议纪要[35]可知,wipo在会前起草的两个备忘录中所表现出来的立场与态度基本上得到了认同,但在一些原则性问题及细节上仍有不同意见,如关于开辟商标专用域名空间的问题,会议建议暂不考虑,将来的某个适当时机再议;关于是否赋予域名独立的知识产权权利(特别权利)的问题,多数与会者也认为暂时不应考虑;至于能否将域名注册为商标,会议认为wipo应广泛收集并散发各国家与地区现行政策方面的信息;关于有关政策与规则的协调统一,会议建议wipo在其1998-1999年度预算中列入计划,以便召集相关的国际会议加以讨论。 1997年7月25日,wipo为召开商标与internet域名问题第二次咨询会议在发布了名为“关于拟议中的wipo行政调处庭规则与行政调处实体规范的建议(suggestions concerning the proposed wipo acp rules and the proposed substantive guidelines concerning administrative challenge panels)”的备忘录。[36]与此前的一系列文件相比,wipo将第二次咨询会议的议题仅仅确定在对行政调处问题上。为此,作为本备忘录的附件,wipo同时发布了“世界知识产权组织与internet域名有关的行政调处庭程序规则草案(wipo rules for administrative challenge panel procedure concerning internet domain names,简称wipo acp rules)”和“世界知识产权组织行政调处庭实体规则(substantive guidelines concerning administrative challenge panels,简称substantive guidelines)”,作为第二次商标与域名问题咨询会议与会者讨论的基础文件。 非常遗憾的是,我们没有再得到有关第二次咨询会议是否如期(1997年9月1-2日)召开,以及会议讨论的结果如何等方面的信息资料。至此,世界知识产权组织在有关商标与internet域名问题上所采取的行动暂时告一段落。根据安排,行政调处庭程序规则将由世界知识产权组织仲裁与调解中心负责制订;实体规则由internet网络政策预期委员会负责征求意见并加以完善。 2.世界知识产权组织域名程序(internet process) 1998年6月5日发布的美国政府“internet域名与地址管理”白皮书中称,美国政府将寻求国际支持以呼吁世界知识产权组织发动一项均衡而透明的程序,在商标权人及非为商标权人的internet社会成员的参与下,(1)为制定一种解决包括“网域盗用(cyberpiracy)”在内的商标/域名纠纷的统一办法提出建议,(2)建议在通用顶级域名领域保护“著名商标(famous trademark[37])”,以及(3)基于诸如美国国家科学院全国研究理事会(the national research council of the national academy of sciences)等独立机构的研究,对增加新的通用顶级域名及相关的争议解决程序的效果作出评价。[38] 经wipo全体成员国批准,[39]世界知识产权组织于1998年7月即正式启动了一个名为“internet域名程序(internet domain name process)”的项目,并计划在8个月的时间里,通过网络在线咨询与分区域实地咨询两种方式,最终提出一份关于internet网络域名与地址管理,包括域名与商标冲突的解决方面的全面建议,提交给即将成立的网络域名与地址管理新机构和世界知识产权组织成员国,供其在制订相关政策时加以参考。 为了组织这次大规模的咨询活动,wipo制订了一份详细的时间表,并组织了一个由来自12个国家的15位成员组成的“专家组(panel of experts)”,分期分批地参与地区性咨询会议。在8个月的时间里,wipo组织了两期17次地区性咨询会议。来自73个国家的1358人出席了这种地区性实地咨询会议。本书作者在日本作访问学者期间,以个人身份出席了1998年10月19日在东京举行的亚太地区咨询会议,并发表了自己的意见。 整个域名程序内的咨询活动划分三个阶段。第一个阶段自1998年7月8日发布第一份征求意见稿(request for comments,简称rfc)rfc-1开始,到规定的评议截止期1998年8月24日止。此阶段要解决的问题是通过对各方面意见的收集,统一认识,为下一阶段的实质性咨询活动打好基础。除重申了美国政府白皮书中强调的三个问题——争议解决程序的统一;著名商标保护机制的建立及对新增域名可能对知识产权保护带来的影响作出评价——外,wipo还在rfc-1的争议解决部分增加了有关避免商标与域名争议的建议。在规定的评议期内,wipo共收到了66份来自有关国家政府、政府间国际组织、专业团体及个人的评议意见和建议。 第二阶段开始于1998年9月14日rfc-2的发布。在接下来近两个月的时间里,wipo组织召开了11次地区性咨询会议。rfc-2的评议截止期为1998年11月6日,基本上与第一期地区性咨询会议结束的时间相同。而后,wipo起草了一份长达93页的“中期报告(interim report)”,作为rfc-3于1998年12月23日上网发布。第二阶段收到的书面评议意见共有72份。出席地区性咨询会议的人数多达848人,其中155人在会上发表了意见和看法。 自rfc-3上网发布时开始的第三阶段结束于1999年4月30日,即wipo最后报告发布之日。1999年3月10日,最后一次咨询会议,也是整个域名程序的总结性会议在美国首都华盛顿的美国商务部会议中心举行。这是总共17次咨询会议中在美国举行的第三次;其余14次分别于另外14个国家举行。这种安排本身即已充分表现了美国在这次活动中的特殊地位。第三阶段收到的书面评议意见达到了196份;出席地区性咨询会议的人数为416人,其中77人在会上发表了意见。 网络在线咨询是这次域名程序的另一个重要组成部分。wipo为此建立一个专用的网站,即:“http://wipo2.wipo.int”。通过该网站,wipo以英文、法文和西班牙文三种文字将与此次活动有关的所有资料与信息向全世界发布。wipo与其最后报告一同发布的统计资料显示,来自74个国家的1338个组织或个人在该网站上注册,成为有关email信息的接收者。另外,wipo还在其网站上设立了一个自动回复的电子邮件讨论组。至最后报告发布之日,参与该讨论组者已达420人。wipo最后报告发布后,网络在线的信息发布与电子邮件讨论活动仍在继续。 3.世界知识产权组织关于域名问题的建议 1999年4月30日,世界知识产权组织终于发布了其域名程序的最后报告,即“internet域名与地址的管理:知识产权问题(the management of internet names and addresses: intellectual property issues)”。[40]该报告正文共113页,分为352段,另有11个附件。尽管同rfc-1相比,内容多出了100多页,但其所涉及的问题仍然没有超出rfc-1所确定的范围,甚至可以说没有超出美国政府在其白皮书中要求wipo讨论的问题的范围。具体地说,wipo最后报告主要以下四个方面的问题: (1)在注册阶段避免域名冲突的措施 简而言之,目前internet域名注册、管理及使用领域遇到的主要问题并不是技术性的,而恰恰是法律性的,具体地说就是现行的域名制度与传统知识产权法律制度的冲突。这种冲突又集中地体现在域名与受传统法律保护的其他商业标识符号之间的关系上。由于域名注册的职能一直是由私营机构承担的,而且在可以预见的将来也不会转归政府机构。为此,各注册机构都采取了如同nsi一样的政策,即不负责解决与处理域名注册及使用过程中发生的任何权利纠纷。但采取此种政策的基础则是承认一切受传统法律保护的权利与利益的优先地位,即一旦某种行政或司法程序确认了已注册的域名构成对其他权利的干涉或侵犯,域名注册将被无条件注销或转让给正当的权利人。 即便是如此,任何类似的权利纠纷也都会给注册机构带来不必要的麻烦。因而,wipo在其domain name process中认定任何有关域名的规则首先应考虑的是此类纠纷或权利冲突的避免与减少。许多向wipo提交正式评论意见的人士都认为,解决域名与其他权利冲突的出发点应当是这种冲突的避免,而不是如何解决。[41] wipo认为,现行知识产权制度与域名制度在过去几年的发展过程中实际上存在着相互隔绝、相互忽视的问题;而问题的主要原因似乎出在域名注册环节,即域名注册机构一直执行一种以方便、快捷、便宜为原则,以申请在先为基础的域名注册制度,并不要求域名注册申请人提供任何资料证明其使用有关名称的正当性;对申请人提供的联络信息也不加以核实;没有现成可用的争议解决规范;甚至也不要求申请人在域名运行之前缴纳任何费用。这样做的结果就是使这种制度本身存在着被滥用的可能性。 wipo同时认为,这种方便、快捷的域名注册制度也并非一无是处,其有利于鼓励internet网络的快速发展,鼓励新建事业对internet网络的利用,鼓励商家和消费者对internet网络这种在数字时代发展壮大起来的全新媒体的认知与接纳。因而,要避免电子空间与现实社会的分离,也必须尽最大努力避免给这种低成本、高效率的制度造成不适当的影响。 为此,wipo提出了三个方面的措施:第一,注册机构的最佳做法(best practices for registration authorities);第二,处理不准确、不可靠信息的措施(measures to deal with inaccurate and unreliable information);第三,独特性问题:相似域名共存的技术处理(the problem of uniqueness: technical measures for coexistence of similar names)。具体规则的要点如下: (a)注册机构的最佳做法 (a)正式的域名注册协议(formal domain name registration agreement) 注册机构应与申请人就域名注册事项签订的正式协议,明确规定域名注册机构与域名注册申请人的权利和责任。此项协议可以引入某些可行的办法,从而使可能导致注册域名与受保护的知识产权权利发生冲突的某些问题事先得到解决。这种协议既可以是电子形式的,而当电子形式协议的有效执行无法得到保障时,也可以是纸面形式的。 (b)有关域名持有人[42]的详细联络信息(contact details of domain name holders) 为了使域名注册人在申请域名注册时即放弃对任何不正当目的的追求,要求其提供有关域名持有人的详细联络信息就显得十分重要了。这一点在近几年的域名争议解决实践中已经获得了大多数关注此问题者的共识。在internet网络这种不受国界限制的电子空间里,对潜在的侵权者真实而有效的联络信息的掌握尤其重要。另有一部分人认为,internet网络更主要地表现为一种社会交往渠道,因而个人的自由与隐私在此种渠道的发展过程中应受到优先考虑。基于电话号码得保密这种已经形成的惯例,这部分人认为应允许域名注册人不公开自己的身份。 wipo认为,internet域名领域的问题不可与电话号码问题相比拟,因而未接受后一种观点,并认为,要求申请人提供联络信息是大局问题,已成定论,但其中尚存在一些有待勘酌的细节问题,即:①是否将申请人联络信息的收集作为域名注册的前提条件;②应当收集哪些具体信息;③有关申请人的联络信息可向哪些人提供;④非为营利目的,在有限范围内使用的域名申请人为保护隐私目的而匿名的可能性;⑤为避免公开信息被滥用而可能采取的其他措施。 wipo建议,域名注册协议应规定,申请人向注册机构提供准确而可靠的联络信息是获得域名注册的前提条件。所谓准确而可靠的联络信息应包括: ——申请人的全称; ——申请人的通信地址,包括街道号码或邮政信箱号码,所在城市,所在州或省,邮政编码及所在国等; ——申请人的电子邮件地址; ——申请人可能有的传真号码; ——当申请人系某种组织、联合体或公司时,负责管理或法律事务的授权代理人(或代表人)的姓名。 凡涉及在通用顶级域名(gtlds,以下同)下注册次级域名的,以上联络信息应实时向全社会公开。另外,这种公开信息还应包括有关域名的注册时间,可能的情况下,还应包括某种形式的信息,以表明该域名注册人同意将因其域名注册而引起的一切知识产权争议提交仲裁。 涉及为某一种或几种有限目的而使用,且不具营利性,又事关隐私的域名时,wipo表示icann将启动另外一个程序,就此问题进行咨询。 为了避免前述公开信息被滥用,wipo建议:第一,这些联络信息仅得为有限目的而收集和发布;第二,域名注册协议应当明确描述收集与发布有关信息的目的,并表明域名申请人同意为这些目的而收集并发布与其有关的信息;第三,域名注册机构应采取合理措施,防止这些数据信息被公然使用于域名注册协议规定以外的其他目的,如将从这类数据库中获得的联络信息用于发送广告或进行推销等。 (c)注册费用(payment for registration) 由于域名注册采用限时续展制,即一次注册仅能维持1年或数年有效,但有效期满后可以续展,从而使域名的有效性有可能被无限期维持下去,因而所谓的注册费用实际上包含两种,即初期注册费与续展注册费。wipo建议,在确认申请人已经缴纳初期注册费之前,已经注册的域名不能被启用。注册域名生效后,其有效期应当是有限的,但可以续展;而不缴纳续展费,且在规定时间内经第二次通知或提醒仍不缴纳者,其注册域名将被取消。 (d)等待异议期(waiting period) 是否为域名注册设定等待异议期实际上是一个有争议的问题。一般认为,设定异议期,有利于那些认为其权利会因域名注册而受到侵害者在域名启用前采取措施,从而使其可能受到的损害得以避免。反对设定异议者则认为,等待异议期的设定将延长域名注册时间,从而同internet自身高速发展的特征相悖。wipo曾在其中期报告中建议不要求设定等待异议期,但在其后来收到的评议意见中,仍然有许多人要求设定异议期。对此,wipo建议在有关争议解决的变通简易程序中增加“域名注册中止程序(suspension of a domain name registration)”,知识产权权利人提起争议程序后,先中止域名的运行,再解决实质争议。如同中期报告一样,wipo最后报告仍建议不要为域名注册设定等待异议期。 (e)注册前的检索(searches prior to registration) 有人认为,域名注册前进行某种形式的检索,尤其是商标检索,将有助于核实申请注册的域名是否与受法律保护的商标或其他标识发生冲突。但如前文已经分析的那样,这种检索将大大加重域名注册机构的负担,降低域名注册的速度。因而,wipo在其中期报告里即建议不设置域名注册前的任何检索程序。中期报告发布后,一些评议者建议,应当鼓励域名注册申请人在域名注册前进行自愿检索,并要求将这种建议写入wipo的报告。因而,wipo最后报告的行文即变成了“不要求将注册前的商标冲突检索作为域名注册的前提条件,但建议域名注册申请文件中包含某种适当的词句,以鼓励申请人自愿进行这方面的检索。 (f)域名注册协议中的声明(representations in the domain name registration agreement) wipo建议,域名注册申请人应在其申请文件中加入以下声明:①就申请人所知而且其确信,其域名注册本身及其对域名所进行的任何直接或间接的使用均不侵犯其他人的知识产权;②其所提供的信息教师真实的、准确的。 (g)有关接受管辖与变通争议解决程序的协议(submission to jurisdiction and to alternative dispute resolution procedures) wipo建议,域名注册协议中应包含一项协议,表明申请人同意将由于其域名注册而引发的争议提交指定的法院管辖,或者提交变通的争议解决程序。具体细节将在下一部分介绍。 (b)处理不准确、不可靠信息的措施 (a)注册机构对联络信息的核实(verification of contact details by the registrar) wipo中期报告曾建议,不应强制性地要求域名注册机构在任何一般意义上对域名持有人联络信息的准确性与可靠性加以核实,因为这将不必要地增加域名注册程序的时间与费用。但与此同时,wipo要求就两种可能的自动核实办法作出评议:一种是设置在线实时数据鉴别装置,以实现最低限度的信息核实;另一种是通过电子邮件自动回复系统向申请人提供的电子邮件地址发信,以确认该电子邮件地址的真实可靠性。 在最后报告中,wipo建议鼓励域名注册机构建立自动化的数据核实系统,以便对域名注册申请人提供的数据信息进行在线核实,或者通过向域名注册申请人提供的电子邮件地址发送邮件并要求其确认的方式核实该地址的可靠性。 (b)联络信息的不准确、不可靠构成实质性违约(requirement that inaccurate and unreliable contact details constitute a material breach of the domain name registration agreement) 域名注册机构私营的结果就是注册机构与申请人在法律地位上平等;注册机构不能如同各国商标局一样对注册申请人主张任何法定的制约权威。在这样一种法律关系中,合同法上的权利义务就成了保护双方权益的首要选择。然而,域名注册机构毕竟在技术机制上享有域名注册申请人所不可能具有的优质地位,因而在合同缔结过程中,注册机构依然拥有在关键问题的支配权。为了避免因域名的注册而给注册机构带来不必要的份争,主流意见认为应当赋予域名注册机构某种形式的权力,使其足以对付那些故意不提供准确、可靠信息的申请人。将所提供信息的不准确、不可靠视为实质性违约就是给予域名注册机构的解约权,使其得以在认定域名注册申请人提供的信息不准确、不可靠时不再支持已注册域名的运行,并自注册中将该域名删除。 wipo建议,域名注册协议中应包含一项约定,使向注册机构提供准确、可靠的信息成为合同的“条件(term)”,规定域名注册申请人提供的信息不准确、不可靠,或者其未能及时更新已经发生变化的信息将构成实质性违约;注册机构得据此而取消域名的注册。 (c)因失去联系而取消注册(procedure for cancellation of registration where contact cannot be established) 在没有强制性的信息核实程序的情况下,域名注册申请人所提供的信息是否准确、可靠,仅得依表面信息加以推定,即只要没有相反证明,通常应推定申请人提供的信息是准确和可靠的。然而一旦发生权利纠纷,有关的联络信息是否准确、可靠,将实质性影响受保护的权利人同申请持有人之间的接触。有鉴于此,一种主导性的意见认为应当建立一种注册域名取消制度,当提出争议的权利人无法通过域名注册申请人提供的联络信息联络到域名持有人时,注册机构得据此取消域名的注册。为了使这种制度不致被滥用,必须为其设定严格的要求,即要求提出争议者必须向注册机构提供一份包含两方面内容的通知(notification):一是有关域名的注册侵犯其知识产权;二是有关的联络信息不准确、不可靠,致使其无法联络到域名持有人。对此种通知的具体要求应包括: ——该通知应以书面形式作成,并由第三方争议人以电子形式或有形物质形式签名; ——该通知中应包含第三方争议人自身的联络信息,如姓名或名称、通信地址、电话号码、传真号码及电子邮件地址等; ——该通知中应包含一项声明,表明第三方争议人有合理的理由相信有关域名的注册与使用侵犯其知识产权权利; ——该通知应写明有关的域名及其据以同域名持有者建立联络未获成功的联络信息; ——该通知应包括一项声明,表明第三方争议人已在合理的时间内,尽合理的努力利用域名持有人在申请文件中提供的联络信息试图同其建立联络; ——该通知还应包括一项声明,表明第三方争议人有合理的理由相信:①现有的关于域名持有人的联络信息不准确、不可靠;②域名持有人在合理的时间内不会再有回音。 wipo就此建议,应实施一种域名撤销程序(a take-down procedure),以便在有争议的第三方按上述规定向注册机构发送通知的情况下,经注册机构对有关联络信息的不可靠性进行独立核实后,撤销相应的域名注册。 (c)独特性问题:相似域名共存的技术处理 internet网络的运行要求每一个域名必须具有独特性,或者说必须是唯一的。这使得使用相同设计作商标的若干合法商标权人不加改变地将其商标注册为域名遇到了障碍。但从技术上说,这种障碍并非绝对没有办法解决;前文曾介绍的目录服务即是解决此种障碍的一种选择。这种服务允许使用相同或相似商标的若干商标权人,不论其是否处于同一国家,在不加改变的情况下将各自的商标分别注册为自己的域名,但在顶级域名相同的情况下,必须增加某种形式的识别码,如随机数字码等,然后利用目录服务的列表功能,internet用户即可顺利找到其欲寻找的网页。 然而在目前的情况下,还不能要求所有的域名注册机构或任何一个internet服务商提供这种目录服务。为此,wipo认为不应强制要求注册机构为那些有共同构成要素的域名提供导航页或者其他类似的服务,但鼓励用户认真考虑此类措施在解决善意共享相同域名问题上的积极性。 |