1421年,在意大利的佛罗伦萨,建筑师布鲁内来西(brunelleschi)为运输大理石而发明的“带吊机的驳船”,(a barge with hoisting gear)也曾获得类似早期英国的专利。不过这时专利已有了“保护期”(三年)。1474年,威尼斯颁布了世界上第一部最接近现代专利制度的法律。之所以仍不能把它称为专利(patent)法,主要因为它的出发点是把工艺师们的技艺当作准技术秘密加以保护,而patent本身则是“公开”意思。之所以称它为“准技术秘密”,是因为威尼斯当时的法律要求,获得专利的前提是:第一,在威尼斯实施有关技术;第二,要把该技术教给当地的相同领域的工艺师,而这些工艺师对外则承担保密义务。据说,威尼斯的这一制度对中世纪的欧洲国家吸引技术人才起到了积极作用,故曾被其他一些国家所效仿。例如,英国在1561年到1590年,即曾依照上述威尼斯法的同样条件,授出了五十项专利权。
1602年,在darcy诉allin一案中,英国法院首次以判例形式保护了一项1598年被授予的专利权。十七世纪初期,英国女王伊丽莎白一世又曾多次向发明者授予专利权,不过该时的授予仍是采取钦赐形式。她的继位者詹姆斯一世在位时期,议会中新兴的资产阶级代表开始一次又一次尝试以立法来取代由君主赐予特权的传统。这个目的终于在1624年英国实施的垄断法规(the statute of monoplies)中实现了(由于它在1623年提交英国国会通过并颁布,故许多记载中称之为(“1623年垄断法规”)。这个法规被认为是世界上第一部现代含义的专利法。它宣布了以往君主所授予的发明人的特权一律无效。它规定了发明专利权的主体、客体、可以取得专利的发明主题、取得专利的条件、专利有效期以及在什么情况下专利权将被判为无效,等等。这些规定为后来所有国家的专利立法划出了一个基本范围,其中的许多原则和定义一直沿用至今。例如其中第6条规定的专利权人必须是一项发明的“第一个真正发明人”,就是今天的发明优先权和新颖性条件等等的雏形。不过这个法规毕竟是较原始、简单的。
在英国,面包房和银匠有义务在自己的制品上标出记号,作为一种强制性规定是出现在13到14世纪。那还称不上“商标”。在德国,开始与商标沾边的,竟然是古登堡采用活字之后的印刷品——看来两种知识产权在西方的起源真有一定缘份。那是由于当时印刷出版者们竞相使用活字印刷术,而印出的同种书籍(如圣经)装帧、质量各异。为了在市场上把自己质高的印刷品与他人质低者分开,以在竞争中处于有利地位,部分印刷出版者开始把一定标识作为其制品书面装饰的一部分,印刷出来。在这里,商标的功能已经显示出来了。1518年,由aldus of venice出版的书上印的“海豚与铁锚”装饰被他人假冒,曾引起过早期西方的商标纠纷。
那么,中国古代是否保护过作为民事权利主体的版权人呢?这个问题,我本以为在我1987—1988年发表于香港的《中国专利与商标》杂志上的论文中已经解决了。更早一些,应当说在朱明远先生于1985年在国家版权局的《版权参考资料》上发表的“略论版权观念在中国的形成”一文中,就已解决了,所以,无论在我1990年于中国出版的《版权法》(第一版)中,还是在我1991年于澳大利亚出版的copyright law in china一书中,都没有进一步探讨这个问题,而只是把它当作中国古代确曾有过的事实去重述。但自1992年以来,国内外就不断有不同意见发表,认为朱明远先生及我的文章中所提及的中国于宋代之后的某些“保护”,充其量只是对出版者特权的保护,只相当于英国玛丽女王时代的“法”,而与安娜女王时代的保护到创作者的法毫不相干。集这种看法之大成的,可推美国哈佛大学东亚研究中心教授安守廉(william alford)1994年的研究成果《窃书不算榆》一书的第二部分。该部分总的意思时说:从中国至今人们知识产权意识淡薄的事实,可推知中国自古就未曾有过知识产权(尤其是版权)的保护;中国古代有过的,仅仅是“帝国控制观念传播的努力”。绝不能把这当作版权来对待。该研究成果存在两个理论上的重要问题和一个史实方面的重要欠缺。至少,在这三点上是可以进一步商榷的。首先,“窃书不算偷”,如果作为鲁迅笔下“孔己已”的话,是为“好喝懒做”而遭打做自我解嘲。在“孔乙己”这一特例中,其“窃书”确是为了出售换钱,可以说起某种程度“商业目的”。而在大多数情况下,古代及今天个别“知识分子”偷书自认为“不算偷”主要是为的自己去阅读,并非出于“商业目的”。《窃书不算偷》一书在第一层就把上述两种情况混淆了,把大多数以“窃书不算偷”为信条者放在商业目的下去进行讨论。当然,在第二层上,错误就更明显了。因为,无论以什么目的去“窃书”行为者的目标均是他人的有形财产,而不是知识产权。除了我们可以另外专门讨论一下在版权领域“客体(作品)、载体(例如图书)与权利”的区别这一知识产权的基本问题外,在这里只要提示一下美国现行版权法第202条就够了。应把载体与权利进行区分的最明显一例是:今天一大部分有版权法的国家(以及20世纪80年代上半叶前绝大多数有版权法的国家)均把为个人阅读、学习而不经许可复印一份他人享有版权的作品,视为“合理使用”;而无论今天还是80年代之前,上述这些国家的财产法(property of lonv)或刑法均不可能将不经许可而拿走别人的一部图书(无论去阅读还是去出售等等)视为“合理使用”。所以说,《窃书不算偷》——“知识产权还是思想控制:对中国古代法的文化透视”这部书似乎从立论开始就犯了一个版权理论上的根本错误。第二,无论朱明远的文章、我的文章或专著,乃至更早一些,邹身城1984年在《法学研究》第2期上的文章“版权始于何时何国”,均没有断言过中国古代存在过通行全国的“版权制度”,而只讲了有过一定的版权保护。至于这种保护究竟为什么没有发展成为英国18世纪那种“版权法”?这确实是个可以深入研究的问题。但似乎不应当因其终究未发展起来,就断言其未曾存在过。
在古代,中国的商品经济也始终未得到充分的发展,但历史学家们从未否认过《诗经》(3000多年前)中记述的“抱布贸丝”确实是某种商品交换的活动。中国古代的版权保护没有发展起来,乃至知识产权制度未曾发展起来(更进一步可以说,其保护私权的整个民事法律制度没有发展起来),是与其商品经济的不发展直接关联的。可以说,这后一种“不发展”是前一种“不发展”的主要和直接的原因。而这二者的不发展,又都与中国在宋代之后,生产力的发展开始滞后、至清代已远远落后于西方这一总的事实相联系。只有当生产力发展到一定程度,才会与它向来在其中发展的生产关系(或不过是法律上表现出的财产关系)发生冲突;在冲突的解决中,经济基础(从另一个角度去表述的“生产关系”)才被推进。马克思在《政治经济学批判》序言中所阐述的这一理论,虽然已多年不被人提起,但我仍旧认为它是对的。在史料的引证上,不仅该书中常转述的墨子、老子、荀子等古代哲学家的理论对中国古代是否有过版权保护毫不相干,而且著书不为营利,而为“藏之名山,以待后世”这种曾有过的哲学,也对论述版权问题无济于事。因为这句由司马迁在《报任少卿书》中转述的作为中国古代文化传统的哲学信念,连同先秦哲学家们的言论,统统是在印刷技术发展起来、于是“天下书籍逐广”之前上千年的事,亦即在版权保护产生的客观条件出现之前上千年的事。中国目前虽有个别文章谈到了汉代之前的“版权观念”,但无论中国大陆的主要论著(前文已引),还是中国台湾的主要专著,均只认为中国的版权保护自宋代开始。无论人们认为中国古代所谓版权保护只是对出版者的保护,还是认为只是“帝国控制传统观念的努力”,他们可以不顾《京都事略》中的“已申上司,不许复版”的牌记,但必须解释下列同样是宋代留下的史实。宋代段昌武《丛桂毛诗集解》三十卷前的在园子监登记的“禁止翻版公据”云:“先叔以毛氏诗口讲指画,笔以成编。本之以东莱诗记,参以晦庵诗传,以至近世诸儒。一话一言,苟是发明,率以录焉……先叔刻志穷经,平生精力,毕于此书。倘或其他书肆嗜利翻版,则必窜易首尾,增损意义……?今备牒两浙福建路运司备词约束,乞给据为照……如有不遵约束违戾之人,仰执此经所属陈乞,追版劈毁,断罪施行。”这里保护的编辑收录活动的成果,是“以一为本,参照其他”,即有自己的“劳动、判断及投入”(labour judgement and investment——现代构成作品原创性[originality]或版权性[copyrightability]的要件),是保护到了“创作者”还是仅仅“出版权”?这种保护是否能归入“帝国控制观念传播的努力”?宋祝穆编写的《方舆胜览》自序后的“两浙转运司录白”云:该书尔编写人“一生灯窗辛勤所就,非其他剽窃编类者比”,而“近日书市有一等嗜利之徒,不能自出己见编辑,专一翻版”,故由“两浙转运使司、浙东提举司给榜禁戢翻刊”,如遇有人翻版营利,则祝氏有权“陈告、追人、毁版、断冶施行,庶杜翻刊之患”。这里,究竟是制止翻版“营利”者的侵权行为,还是“帝国控制观念传播的努力”?这一类的史料史实,还可以举出不少。可惜《窃书不算偷》的作者均未引用,而只引用了有利支持“中国古代无版权、只有观念控制”的史料。我并不否认中国古代帝王主要实施的是“观念控制”。但这与“有限的版权保护”并不是绝对排斥的。绝不是一个存在,就说明另一个不可能存在。该作者引用史料上的这一重大缺陷,主要源于形式逻辑上的差错,即从一开始即把结论当成了出发点。故在论述中尽量避开了达不到已定终点的那些史料。最后,我们不能认为在没有民法的时期或环境中,就不存在民事权利。依刑法或行政管理(控制)法规、法令、敕令等等,在古代,在现代,都产生过并继续产生着一定的民事权利。美国《商业秘密法》即仅通过刑事制裁来保护政府机构就商业秘密享有的私权(当然,不仅仅保护到私权为止)。英国在1988年前的表演者权也仅仅通过刑法产生。中国在1982年的商标法出台之前,“商标专用权”也仅仅是依刑法产生的。古代及今天的公法中产生私权的事实,古代“帝国控制”的主旨之下客观保护了某些私权的事实,是不应否认的。综上所述,我认为我在1987年《中国专利与商标》上陈述(后又多次重述)的观点,是站得住脚的。就是说,中国自宋代确曾出现过对作者(而不仅仅是出版者)的创作性劳动成果的保护,即版权保护。
1709年,英国议会通过了世界上第一部版权法——《安娜法》。《安娜法》这个名称只是后人为了简便而冠之以当时在位的英国女王安娜的名字,而不是该法的原名。该法原名很长,从意思上译为中文,就是《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》。从这部法律的内容里可以看到,“购买者”在这里指的是从作者手中购买了一定无形产权的人,亦即印刷商与书商,并不是指一般的图书购买人(读者)。《安娜法》在序言中明确指出:颁布该法的主要目的,是为了防止印刷者不经作者同意就擅自印刷、翻印或出版作者的作品,以鼓励有学问、有知识的人编辑或写作有益的作品。在该法正文的第1条中,也指出作者是第一个应当享有作品中的无形产权的人。这部法律讲明了印刷出版者或书商与作者各自应享有的不同专有权:印刷出版者或书商将依法对他们印制与发行的图书,享有翻印、出版、出售等专有权;作者对已印制的书在重印时享有专有权;对创作完成但尚未印制的作品,也享有同意或禁止他人“印刷出版”的专有权,亦即“版”权。也是从《安娜法》开始,在受法律保护的专有权的有效期如何计算方面,体现出“作者”这个因素了;该法第11条规定:一般作品的保护期从出版之日起14年,如果14年届满而作者尚未去世,则再续展14年;对于该法生效日(1710年4月1日)前已出版的作品,一律保护21年(自法律生效日算起),不再续展。在可以续展的情况下,展期内一切权利都将回归作者;作者可以把这些权利重新转让给任何出版商或书商,也可以自己保留。欧美的知识产权法学者们普遍认为,从主要保护印刷出版者转为主要保护作者,是《安娜法》的一个飞跃,也是版权概念近代化的一个突出标志。不过,《安娜法》除了在第1条中规定作者对于是否发表自己的作品有权决定之外,整个法律把立足点放在维护作者及其他权利人的经济权利方面,并没有强调对作者的精神权利(也称为“人身权利”)的保护。同时,《安娜法》从标题到内容,仍旧把“印刷”当作版权的基础,把翻印之权作为一项首要的版权。这个特点,在100多年后某些西方国家的版权法中仍旧很明显。例如,西班牙在1834年颁布的该国第一部版权法,就叫作:royal law on printing(“皇家印刷法”)。18世纪末叶,法国大革命时期诞生出的版权法,把版权保护制度推向了一个新的阶段。1791年,法国颁布保护作者权利之一的《表演权法》,1793年,又颁布了全面的《作者权法》,使版权法从标题到内容离开了“印刷”、“出版”等专有权的基点,成为保护作者的法律。这一时期以及后来的法国版权法,都首先强调作者的精神权利(人身权)受保护,亦即作者享有发表权、署名权、更改权、保持作品完整权等等,然后才谈得上经济权利。在经济权利中,虽然翻印权在当时仍旧占重要地位,但这项权利的第一个享有人(“原始权利人”)只能是作者,而不能是印刷出版商或其他人;版权法中只规定作者享有什么样的权利,至于出版商的权利,则由作者另行通过合同转给他们。在法国之后建立起版权保护制度的大多数大陆法系国家,都从法国版权制度中把“作者权”的概念沿用过去,作为与英文中的“版权”(copyright)相对应的术语了。法文中的droit de auteur,德文中的urhebettecht,意大利文中的diritto,d’autore,俄文的abtopckoe.npabo均是实例。日本在引进了全部德国民事诉讼法和大部分德国民法时,同样引进了德国的“作者权法”;不过,该法在日文中却表达为“著作权法”。它的日文实际含义是“著作人的权利法”,也就是“作者权法”。在这些概念里,已经找不到与翻板、印刷等等有直接联系的因素了。而且,在法国大革命中,“表演权法”产生在先,立法者们认为“表演”是作品的直接传播形式,而“印刷”、“出版”不过是作品的间接传播形式。这也说明,在当时,印刷出版作者的作品,已不被看作利用作者无形产权的首要途径。于是,随着印刷技术而产生的版权,开始与印刷分离了。与“印刷”几乎同义的“版”,已显得不再适合于作为这项无形产权的名称。很早就引进了中国印刷术的日本。原先也并非不打算以“版权”概念来表示作者精神创作成果中的产权。明治八年(1875年)及明治二十年(1887年),日本也曾先后制定过两个《版权条例》;而且在1898年还颁布过《版权法》。这些,都说明日本也曾把印刷出版与作者的权利紧密地联系在一起。不过,日本的立法者们在不久之后又认为,如果与当时的国际潮流合拍,那么应当被强调的,是著作人的权利。1899年,即日本参加《保护文学艺术品伯尔尼公约》的同年,日本修改了过去的《版权条例》、《版权法》,颁布了《著作权法》。不过,读者应注意的是:在日本,在今天,“版权”与“著作权”也已经成为同义语。决不像完全不了解国外情况的著述“介绍”给中国读者的那样,似乎在日本,“版权”仅仅指“出版之权”;“著作权”才广而及于作者的其他权利。例如;以创作“铁臂阿童木”而著称的日本“手塚株式会社”,其保护本公司著作权的部门,即称为“版榷部”(日文)。