《中华人民共和国专利法》于1984年3月12日经第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过，自1985年4月1日正式实施。这标志着我国在真正意义上建立起了自己的专利制度。专利制度建立的近20年来，我国专利的申请量和授权量持续高速增长。2004年3月17日我国专利申请总量突破200万件大关，我国专利授权总量也接近110万件。面对我国专利制度在激励全社会发明创造、推动技术创新中作用日益突出，全社会专利保护意识明显提高的形势，法院作为审判机关，在专利和专利制度的保护中承担着日益重要的责任。民事方面，1985年至2003年上半年度，全国法院共受理一审专利纠纷案件14969件，审结13827件，1998年至2002年间，平均每年递增15.68%。全国法院系统通过大量专利民事案件的审理，积累了比较丰富的审判经验，相关民事审判理论也已经比较成熟，最高人民法院先后制定了多个专利民事司法解释，目前，专利的民事司法保护水平工作基础相对比较扎实。刑事方面，1997年刑法修订后假冒专利罪是我国刑法唯一涉及专利的罪名。据1998年以来全国法院审理假冒专利罪案件统计，1998年为零，1999年2件3人，2000年6件7人，2001年6件10人，2002年2件4人，总计16件24人。相比较，涉及专利的刑事司法不仅从实际案件数量上还是在有关专利犯罪的理论研究和立法上都亟待加强。

本文将首先概述我国关于涉及专利犯罪的有关规定，运用刑法理论并结合专利法知识对假冒专利罪在理论、立法和实践中的问题进行初探，略抒管见，以作抛砖引玉之资。

一、假冒专利罪的有关法律规定和相关法律概念

我国1984年首次颁布的《专利法》第63条规定，假冒他人专利情节严重的，对直接责任人员比照1979年刑法第127条的规定追究刑事责任。按照1979年刑法，对此适用假冒商标犯罪的规定。1992年《专利法》第一次修订维持了这一规定。1997年刑法修改后，确立了罪刑法定原则，刑法第216条关于假冒专利罪的规定是我国刑法唯一涉及专利的罪名，假冒专利罪是1997年刑法修订后增设的罪名。

我国刑法分则依照犯罪的同类客体进行体系编排，假冒专利罪归类于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第七节侵犯知识产权罪之中。《中华人民共和国刑法》第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该条规定了假冒专利罪的罪状和法定刑。由于该条对假冒专利罪犯罪特征的描述采用的是空白罪状形式。在采取空白罪状的情况下，某一犯罪的构成要件不是由刑法直接规定的，而是需要通过参照法律、法规才能得以明确。即什么是假冒他人专利，应当结合专利法律法规确定。

现行《中华人民共和国专利法》第五十八条规定：假冒他人专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得三倍以下的罚款，没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。现行专利法所规定的涉及专利的不法行为共有三种类型：专利侵权行为、假冒他人专利行为和冒充专利行为，其中规定了需承担刑事责任的只有假冒他人专利行为，但该条关于假冒他人专利的规定仍属“空白罪状”。

参照专利法规，国务院2001年修订实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条规定：下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。由于该规定属于穷尽性规定，因此，假冒他人专利行为就是上述四种行为或其行为组合。为便于理解，总结成一点就是未经权利人许可，故意使用他人已经取得的、实际存在的专利的专利号或者伪造、变造其专利文书的行为。

由此，根据我国现行法律规定，实施了《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条所规定的四种假冒他人专利的行为或其行为组合，情节严重的，才构成假冒专利罪。为了进一步分析假冒专利罪，还有必要先弄清专利侵权行为和冒充专利行为的概念。

专利侵权行为，专利法第五十七条规定：未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，……。可见，专利侵权行为，是指未经专利权人许可，实施其专利的行为。实施专利，依照专利法第十一条，对于发明和实用新型专利来说，是指为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。对外观设计专利来说是指为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。实施行为的客体是否属于专利产品或专利方法，还要依照专利法第五十六条规定的专利权的保护范围来确定，即“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”如何依据该条来确定发明、实用新型和外观设计专利权的保护范围，有许多理论和原则，在此由于本文主题原因，不再展开讨论。

简要理解，未经许可，生产经营的对象产品或该产品的生产方法落入他人专利保护范围，即构成专利侵权行为，同时依照专利法规定，专利侵权行为并不承担刑事责任。

冒充专利行为，国务院2001年修订实施的《中华人民共和国专利法实施细则》第八十五条规定：下列行为属于以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的行为：（一）制造或者销售标有专利标记的非专利产品；（二）专利权被宣告无效后，继续在制造或者销售的产品上标注专利标记；（三）在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术；（四）在合同中将非专利技术称为专利技术；（五）伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件。该规定也属于穷尽性规定。简要理解，冒充专利行为就是故意将非专利产品或技术通过标注专利标识、编造专利文书等手段使他人误认为是专利产品或专利技术的行为。依照专利法第五十九条规定：以非专利产品冒充专利产品、以非专利方法冒充专利方法的，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，可以处五万元以下的罚款。冒充专利的行为也不承担刑事责任。

从概念上分析，假冒他人专利时又非法实施该专利就同时构成专利侵权；冒充专利时正好标注了他人专利号就又符合假冒他人专利的构成。因此，假冒他人专利行为与专利侵权行为和冒充专利行为互有重合或者交叉。在刑事审判实践中，对三种行为的正确区分尤为重要，否则就会不适当地扩大追究刑事责任的范围。

二、从犯罪构成入手剖析假冒专利罪

由于犯罪构成是认定犯罪的唯一法律标准。认识分析假冒专利罪，必须从其犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面入手研究其犯罪构成。

1、假冒专利罪的犯罪客体问题

犯罪客体是指我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。犯罪客体总是同犯罪的其他要件紧密联系着的，在客观上表现为直接受危害行为的侵害，在主观上表现为犯罪人罪过的重要内容。犯罪客体是构成犯罪的必备要件，在司法实践中准确地把握犯罪客体的性质，对于确认犯罪性质、分清各种犯罪的界限具有至关重要的意义。刑法216条并没有明确指出假冒专利罪的犯罪客体，这需要我们认真分析关于假冒专利罪的法律规定，掌握其中包含的社会政治内容和法律特征，对犯罪客体做出准确理解。

我国业已初建和继续完善社会主义市场经济体制，公平正当的自由竞争是市场经济的本质特征。没有自由、平等、公正、诚实信用的竞争环境，市场经济就缺乏活力和良好的市场秩序。发明创造者通过公开其智力成果向国家专利行政管理部门申请专利权，经过一定的审查程序，国家对符合条件的申请授予专利权，专利权的取得，使专利权人在市场竞争中处于有利的地位。假冒他人专利者以“以假乱真”的手段欺骗公众，扰乱国家的专利管理制度，破坏公平有序的“专利游戏规则”，危害公正和诚实信用的市场竞争秩序，刑法对破坏专利秩序的严重不法行为规制为犯罪是理所当然的。该行为侵犯的同类客体是社会主义市场经济秩序，直接客体是国家的专利管理制度或专利管理秩序。这一点，理论界观点基本一致，但除此之外，假冒专利罪的犯罪客体是否还有其他直接客体，理论界观点不一。

一种观点认为（主要是刑法界学者，包括许多刑法学教科书），假冒专利罪的犯罪客体是他人发明创造专利权和国家的专利管理制度。产生这种观点的原因之一可能是在刑法分则中将假冒专利罪编排入刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第七节侵犯知识产权罪之中。原因之二可能是1997年刑法修订时适用的专利法及其实施细则均为1992年条文，而当时对什么是假冒他人专利的行为并未明确规定（但当时对未经许可实施他人专利的侵权行为也没有规定刑事责任）。刑事司法实践中，笔者通过互联网共查到三件假冒专利罪的案例报道：1、被告人周小波被山东省阳谷县人民法院判处假冒专利罪；2、河北省霸州怡兆玻璃工艺制品有限公司的董事长兼总经理李树增，被山东省阳谷县人民法院以假冒专利罪定罪判刑，同时该公司被判处罚金；3、被告人吴明坤等三人被河南省南阳市卧龙区人民法院判处假冒他人专利罪。这三起假冒专利罪的案例报道中反映出的三起判决的定罪理由也采用了这一观点。

结合前述有关法律规定，侵犯专利权的行为有一个比较狭窄的具有特定含义的范围。专利权的实质内容是权利人对发明、实用新型和外观设计专利的专有权利，体现出法律对权利人智力成果的保护。未经许可，实施专利权人的专利才构成专利侵权。侵犯他人专利行为本身，并不符合假冒他人专利的法律含义，专利侵权行为没有刑事责任的规定也是明确的。要追究专利侵权行为人的刑事责任，除非其同时又实施了假冒他人专利的行为，且该假冒行为达到情节严重的程度。对于专利法第15条“专利权人有权在其专利产品或者该专利产品的包装上标明专利标记和专利号”的规定，一般认为这是专利权人的标记权的规定。但这一规定，并不是专利权的实质内容。不能将侵犯专利标记权与侵犯专利权混同。将他人发明创造专利权认为是假冒专利罪的犯罪客体，将违背罪行法定原则，不适当地扩大刑事责任的追究范围。

刑法保护的侧重点是专利制度还是专利权人的专利权取决于国家在制订法律时的选择。分析我国有关专利保护的制度，专利权人的专利权并未纳入刑法保护。可能的原因有：

1、    专利制度的实质在于专利发明人通过公开其智力成果换取专利权保护并通过权利行使获得利益，智力成果的公开有利于其推广应用和技术创新，从而使整个国家科技水平的提高。专利的大量推广利用，对整个国家和社会而言是有利的；

2、    由于现有专利中属于“开创”性的发明创造已经不多，多数发明创造都是在他人或公知的技术上进行改良和创新，同时专利一般包含复杂科技，对于后来改进者而言，专利侵权与否不易做精确评估，刑罚的存在，使得研究发展和改良创新的成本和风险大为增加；

3、    专利的授予依赖行政机关依一定标准来审查，如果审查所依据的背景技术资料不完备，审查标准掌握不严格，被授予的专利极可能在之后被宣告无效。除了发明专利，实用新型和外观设计专利还根本不经实质审查即可授予。这就是为什么我国专利制度专门设计了无效制度的原因。刑罚保护一个很有可能被宣告无效的权利，会对无辜者造成无从弥补的侵害，因此设立“专利侵权罪”，必须辅以严格的专利行政授予制度，完善的司法程序并配备具有相当科技知识水平的警官、检察官、法官才不至于反而成为恶害；

4、    作为最具有技术含量的发明专利，从85年开始直到2004年2月29日，我国发明专利申请累计数中，来自国外的申请仍然占到了50.7%，而且来自国外的发明专利申请一般针对中国市场，技术含量较高、针对性较强，以刑罚保护大量的对我国企业造成技术壁垒的专利，不符合国家利益；

5、    世界范围来看，多数国家包括许多发达的重视知识产权的国家如美、英、加、澳等均没有规定侵犯专利罪，而且按照世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（trips协议）第61条规定，刑事责任只是要求到故意的具有商业规模的假冒商标和版权盗版案件，专利侵权并非一定要有刑事处罚，考虑我国实际，也不必超越这一标准。

因此在我国，立法者将专利权人的专利权用行政和民事责任来保护，对专利制度用刑法来保护。

另一种观点认为（主要是专利界学者），假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利制度和专利权人的专利标记权。这一观点是从专利法第15条“专利权人有权在其专利产品或者该专利产品的包装上标明专利标记和专利号”的规定和对专利法实施细则关于假冒他人专利行为的分析总结中自然得出的。这一观点是否恰当呢？还是从专利法和刑事法律相关理论入手分析。

专利权人的专利标记权是什么性质的权利，需要刑法特别关注呢？专利标记是指标明有关产品享有专利保护的字样，例如“中国专利”或“中国外观设计专利”等。专利号是指国家知识产权局在授予专利权时给予的专利编号，例如“zl 93300001.4”。专利标记的作用主要在于向公众表明该产品受专利保护，未经许可不得擅自仿制，同时作为第三人应当得知该产品享有专利保证的证明。专利号的作用主要在于指明该产品涉及哪件专利，便于检索和查询。

专利法第1条开宗明义表明专利法的核心是保护发明创造专利权。专利标记和专利号本身不包含智力创造成果。“专利权人的标记权”并不具有知识产权性质。专利标记和专利号本身也并不包含什么实质性的权利，专利权人不能许可他人脱离专利产品而使用专利标记和专利号，甚至于专利权有效期满后，专利权人也不得继续在制造或者销售的产品上标注专利标记，专利权人难以从该“权利”中获得什么利益。2003年7月1日起施行的《专利标记和专利号标注方式的规定》采用的是“在授予专利权之后的专利权有效期内，专利权人……可以……标注专利标记和专利号”的表达方式，该规定同时还具体规定了标注的方式。由此，专利法第15条的规定，是否一定要作为赋予了“专利权人的标记权”理解呢？“专利权人的标记权”实质内容上是体现的是国家对专利的管理秩序，即未获专利者不得随意在其产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。如果非要说假冒他人专利的行为侵犯了专利权人的专利标记权，那么，谁能说明白这一行为给专利权人带来了多大的伤害，这种危害性是否足以达到需要刑法调整。需要进一步说明的是，专利与商标有所不同，商标标识本身就是注册商标的载体，假冒注册商标的行为同时就是侵犯商标权的行为，而专利标识不具有这一特性。因此对假冒专利权人专利标记权的行为，不能等同假冒他人商标的行为打击。

分析专利制度，我们可以发现，只有发明专利经过了实质审查，实用新型和外观设计专利没有经过实质审查。三种专利自公告授权之日起，任何人都可以请求宣告其无效。因此，专利权人的专利权和专利标记权一直处于不稳定的状态，甚至在专利保护期限届满，专利权终止之后。如果将侵犯了专利权人的专利标记权作为构成假冒专利罪的要件，所有关于假冒专利罪的判决均面临实体认定在事后发生错误的风险。（同样的风险也存在于专利侵权民事判决中，但专利法第47条的明确规定化解了民事侵权判决的这一风险，而这一规定不能当然类推适用到假冒专利罪的刑事责任承担上。）

从程序上看，刑事诉讼法所规定的诉讼结构、原则、制度、程序，反映出的国家民主、法治、人权的现状和程度，这是刑事诉讼本身的价值体现。在专利民事侵权审理过程中，被告人可以以所涉专利权无效进行抗辩，为保障民事被告的这一权利，专利法和专利民事诉讼相关司法解释规定了相应的程序。而在被告人被控假冒专利罪时，如果考虑到被告人的行为侵犯了专利权人的专利标记权，由于被告人面临的责任后果更为严重，刑事诉讼中应当同样保障被告人的这一抗辩权。因为宣告无效的专利权视为自始即不存在，相应的，专利权人的专利标记权即自始无效。但现有刑事程序法律中没有明确的类似于专利侵权民事诉讼中关于被告专利无效抗辩权的制度设计。同时，因为专利审判专业性强，除最高法院、高级法院外，最高法院仅指定了47个中级法院相对集中管辖专利民事纠纷案件，相反，假冒专利罪案件所有的基层法院均可以审理，虽然该罪仅涉及专利标记权，相对专利侵权容易判定，但是专利标记权由专利权派生而来，也会涉及到专利是否有效的问题，这样的管辖安排也不尽合理。另外，“先刑后民”的制度原则也会同样受到冲击，因为定罪的首要前提是要确定被告人是否侵犯了被害人（专利权人）的专利标记权，相应的民事或者行政诉讼就需要前置。还有一个问题，理解假冒专利罪犯罪客体包括专利权人的专利权或专利标记权，专利权人作为受害人当然可以提起附带民事诉讼。又怎么解决因此产生的程序问题？还有法院管辖权问题？

我国有关专利保护的制度并未将专利权人的专利权纳入刑法保护。选择由专利权派生出的专利标记权，似乎导致应保护程度更强的专利权不予保护而应保护程度弱的专利标记权却保护，刑罚处罚与社会危害性大小失衡，也使刑法失去“谦抑”的应有风范。

还有一种观点认为，假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利制度和消费者的合法权益以及专利权人的商誉。理由在于：标有专利标记的产品暗含该产品科技含量高或者外观美观意味，可能给购买者以信心，更容易获得购买者认可，于是可以提高专利产品的美誉度。假冒他人专利的行为，首先破坏了国家的专利管理秩序，同时不仅损害了专利权人的商誉，也欺骗了公众，侵犯了消费者的知情权。

但是，对一般消费者而言，专利号就是一串谁也不容易记住的数字，仅是检索和查询专利的工具。专利号不同于商标，不能起到识别商品来源的作用，“zl********.*”也不是一种品质证明，很难说专利权人的专利号被他人假冒会对专利权人的商誉和消费者的合法权益造成严重的伤害，以至于非用刑罚处罚不可。犯罪客体在刑法理论上通常分为一般客体、同类客体和直接客体。就某一具体罪名而言，讨论其犯罪客体是指其直接客体，即具体犯罪所直接侵犯的具体的社会主义社会关系。制定假冒专利罪的目的无非是保护某种社会关系不受犯罪行为的侵害，难道制订假冒专利罪的直接目的是保护消费者的合法权益或专利权人的商誉吗？消费者的合法权益或专利权人的商誉受到侵犯需要刑法调整时，符合什么罪的构成要件就定什么罪名，而不应当非要作为假冒专利罪的犯罪客体。这两者明显不是假冒专利罪设立所要保护的社会关系的实质社会政治内容和法律特征，消费者的合法权益和专利权人的商誉不能当作假冒专利罪的犯罪客体而作为其构成要件。更何况《中华人民共和国消费者权益保护法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律中也并未对这种行为规定刑事责任。

因此，笔者认为，假冒专利罪的犯罪客体理解为国家的专利管理秩序为宜。假冒他人专利，实质就是行为人以假冒他人专利标记的行为表现形式破坏了国家通过对专利标识的管理建立起的专利管理秩序。有关刑事诉讼管辖、程序、被告人权利保障等问题也就简化了。

2、假冒专利罪的犯罪客观方面

犯罪客观方面，是指刑法规定的构成犯罪在客观活动方面所必须具备的条件。在犯罪构成中，犯罪客体回答犯罪行为侵害的是什么社会关系，而犯罪客观方面则回答这一客体在什么条件，通过什么样的行为受侵害，并且造成了什么样的危害结果。犯罪的客观方面与犯罪客体相结合，共同构成使人负刑事责任的客观基础。假冒专利罪的犯罪客观方面，结合刑法、专利法和专利法实施细则的规定，专利法实施细则第84条规定的四种行为或其行为组合就是假冒专利罪犯罪的客观表现,这种行为主要是给国家的正常专利管理秩序造成了侵害，其危害后果是无形的，抽象的，不能计量的非物质性危害后果。

应当指出的是，假冒他人专利是“以假乱真”，冒充专利是“无中生有”。 行为人仅冒用专利标识，故意在其未取得专利的产品上或在侵犯某人专利权的产品加上“中国专利”字样，还不能说其构成假冒他人专利。必须是给其产品上标注如“zl********.*”的专利号，而这一专利号必须是符合国家知识产权局专利号编排规律，并且有一个还在保护期限内的专利权与之对应，才符合假冒他人专利的客观表现。假冒者的“zl********.*”只是一个专利检索号码，冒充者的“中国专利”标识却直接表明该产品受专利保护。两者的危害性大小不言而喻，但冒充者却不用承担更为严重的相应行政责任和刑事责任。冒充专利的行为同样对国家专利管理制度造成了危害，而且其社会危害性丝毫不逊于假冒他人专利，甚至更严重，应当及时纳入刑法规范调整。

3、假冒专利罪的犯罪主体

犯罪主体是指刑法规定的实施犯罪并且承担刑事责任的人（包括自然人和单位）。假冒他人专利罪的犯罪主体依照刑法规定为具有完全刑事责任能力的一般自然人，同时依照刑法第220条，单位也可以成为本罪犯罪主体。

4、假冒专利罪的犯罪主观方面

犯罪主观方面，是指行为人对自己的危害社会的行为及其危害社会的结果所持的故意或过失的心理态度。刑法第15条第2款规定，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。假冒专利罪并未对过失构成本罪作特别规定，因此，假冒专利罪在犯罪主观方面的构成要件是故意，即行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观心理态度。当假冒他人专利行为发生之后，要使行为人对所实施的危害行为及危害后果负责，必须查明该行为和结果是在行为人故意心理指导下造成的，否则不能使其对此负刑事责任。故意的心理包括两个基本心理因素：认识和分辨事物的意识因素，决定和控制自己行为的意志因素。故意心理在意识方面必须是明知，在意志方面是对结果的发生持希望或放任的态度，在这种意志支配下，危害后果的发生，没有超出其预料，不违背行为人的意愿。冒充者如果碰巧杜撰的专利号正好是一个真实有效的专利号，例如在其生产的折叠式家具上标注了一个他人催化剂专利的专利号，从刑事诉讼运用证据证明待证事实须达到确然性高度的证明标准上来说，很难从该行为客观表现上认定其有故意假冒他人专利的主观心理。

这里，又可以回到假冒专利罪犯罪客体的讨论之中，认为犯罪客体包括他人的专利标记权，刑事司法实践中，对假冒他人专利行为客观方面很容易认定，但如果被告人不是在侵犯了他人专利权的产品上又假冒了该专利号，往往不容易确实充分地得出被告人的主观方面是故意的结论。按照“疑罪从无”原则，被告人可以很方便地提出这一抗辩，从而难以对被告人定罪。这样，假冒专利罪实际打击的犯罪行为的范围将大大受限。如果明确了犯罪客体就是国家的专利管理秩序，被告人假冒他人专利的行为可能没有侵犯他人专利标记权的故意，但对国家专利管理秩序的侵犯故意是显而易见的。

从本质上看，假冒他人专利就是广义理解下冒充专利行为的特殊表现形式，我国法律制度对此做出了区分和不同处理，这并不是国际通例，实际上，大多数国家对此并未区别对待。鉴于两者责任后果差别太大，在并没有侵犯他人专利权的情况下，行为人可以选择冒充行为这种责任后果较轻的方式来同样满足其选择假冒他人专利行为才可以达到的目的；即使对于侵权产品，由于专利号本身并不能识别商品来源，行为人也可以选择冒充行为这种责任后果较轻的方式来基本满足其选择假冒他人专利行为才可以达到的目的。实践中，截止2002年底，全国专利行政管理机关共立案查处冒充专利案件6379件，假冒他人专利案件却只有153件。从保护专利管理秩序出发，没有必要非要区别假冒他人专利和冒充专利，基于对国家的专利管理制度的保护，应当将严重的假冒他人专利行为和冒充专利行为都作为犯罪的客观表现，统一罪名为“假冒专利罪”。

三、假冒专利罪定罪量刑的具体量化标准

刑法第216条规定，假冒他人专利行为，情节严重的才构成犯罪，但法院刑事审判中尚缺乏判断何谓“情节严重”的具体法律依据，这不利于维护法律的严肃性和统一性。

最高人民检察院和公安部曾于２００１年４月１８日做出过关于假冒专利罪追诉标准的规定，《最高人民检察院和公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十四条规定：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、违法所得数额在十万元以上的；２、给专利权人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；３、虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；４、造成恶劣影响的。北京市高级人民法院在《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第87条中也做出了内容一致的规定。

上述标准，笔者认为仍然存在一些问题。首先，定罪量刑标准的制定，笔者认为，至少应当考虑以下因素：

1、    与确定犯罪构成的事实紧密联系。犯罪构成是犯罪的成立要件，定罪量刑的标准必须与犯罪构成事实直接有关。具体点说，就是要反映出对受保护社会关系的侵害性。将不直接相关的事实作为定罪量刑的情节容易混淆罪与非罪的界限，此罪与彼罪的区别。

2、    反映社会危害性大小的“度”。社会危害性是质与量的统一。定罪的标准，就是行为社会危害性从量变到质变的尺度。没有达到这一程度，就不是刑事责任问题而是民事、行政责任问题。

3、    具有可操作性。含义模糊的，不具有可操作性的标准将导致实践中难以适用，失去制定标准的意义。

社会生活中，具体的犯罪手段形形色色，表现形式各异，假冒专利罪定罪量刑标准的制定，必须对发生的大量民事案例和行政案例加以研究总结，才能制定出尽量科学合理的标准。

上述第一条标准中，违法所得的定义是什么？怎么计算？如果行为人不具有非法占有目的，仅以民事欺诈的意图假冒他人专利，以此与他人签订、履行技术合同或买卖合同，其所得全部都是非法所得吗？还是经过对合同标的物进行鉴定或评估，超出部分属于违法所得？模糊的“违法所得”，难以科学地反映其对专利管理制度的侵犯程度，混淆罪与非罪的界限。在具有非法占有目的时，行为人又涉嫌合同诈骗罪，如果最终以合同诈骗罪定罪（这中间涉及罪的竞合问题），非法所得本身却是该罪的定罪量刑情节，反映出对合同对方当事人财产所有权的侵犯程度。假冒专利罪实践中本身容易与诈骗罪，生产、销售伪劣商品罪等罪产生竞合，定罪的情节和标准制定不当，难以体现各罪的本质，混淆其区别。

第二条标准中，专利权人的直接经济损失怎么计算？一般知识产权民事案件中，直接经济损失是指因侵权而造成的销售额以及相应的利润的损失，在无法直接计算权利人利润减损额的情况下，可以把被告的侵权获利推定为权利人的经济损失，还可以由法官根据案情酌定赔偿额。在刑事案件中，套用该方法对被告人非常不利，也有违“事实清楚，证据确实充分”的要求。更重要的是，假冒专利罪不同于假冒商标罪，保护的客体并不涉及相应的知识产权，将专利权人的直接经济损失作为定罪标准，又混淆了假冒专利罪的犯罪客体。

在缺乏对有关案例研究总结的情况下，笔者大胆设想一个方案：

假冒他人专利，“情节严重”的标准如下：

1、    涉及产品达到或超过5000件的；

2、    涉及产品虽未达到或超过5000件的，但涉及产品的销售单价乘以数量超过10万元的；

3、    技术合同中假冒他人专利，涉及技术的合同价值达到或超过10万元的；

4、    虽未达到上述数额标准，但因假冒他人专利，受过行政处罚二次以上，又假冒他人专利的；

5、    造成恶劣影响的。

6、    查获的产品尚未着手销售的，且数额已达到1、2条规定标准的，按犯罪预备处理；查获的产品已经着手销售但尚未售出的，且数额已达到1、2条规定标准的，按犯罪未遂处理；查获的准备销售的产品已售出一部分的，即被抓获，尚未售出的部分或者已经售出与尚未售出的部分数额累计达到1、2条规定标准的，按犯罪既遂处理，对没有售出的部分，酌定从轻处罚。

7、    多次假冒他人专利未被处理，依法应当追诉的，累计计算其数额，达到1、2条规定标准的，追究其刑事责任。

四、结论和建议

基于以上对假冒专利罪的分析，可以看出，立法者并未将专利侵权行为作为犯罪处理，假冒专利罪并非是所谓“专利犯罪”，刑法保护的就是国家的专利管理制度。但相关对假冒他人专利行为表现及其后果的法律规定，又暗含刑法保护专利权人的专利标记权的内容，间接地，刑法似乎又要体现出对专利权人专利权的保护。法律规定的含混必然导致刑事司法实践中的混乱，并引出诉讼程序中的一系列问题。另一方面，冒充专利行为对专利秩序的危害性并不亚于假冒他人专利行为，而相关法律做出了相差很大的法律责任规定，这种差别不尽合理。对此笔者认为，这就是假冒专利罪对专利制度保护作用不力，假冒专利罪在具体适用中出现偏差的重要原因。有消息表明，最高人民法院已经着手考虑制订有关知识产权刑法保护的司法解释，该司法解释中关于涉及专利的犯罪，应当明确：1、假冒专利罪的犯罪客体是国家的专利管理制度；2、犯罪的客观方面，表现为《中华人民共和国专利法实施细则》第八十四条所规定的四种假冒他人专利的行为或其行为组合（冒充专利行为纳入刑法调整还有待刑法和专利法的修改），同时明确他人的专利号及专利文书是指他人已获得或曾经获得的专利号或专利文书（目的是排除针对他人专利无效的抗辩）；3、在假冒专利罪案件审理中，不受理所涉及专利权人作为受害人以被告人的犯罪行为侵犯其专利权或专利标记权提起的附带民事诉讼，但可另行向有管辖权的法院提起单独的民事诉讼。4、明确假冒专利罪定罪量刑标准。